TE OGH 2006/1/24 4Ob257/05f

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Kamil K*****, vertreten durch Dr. Ulla Ulrich-Mossbauer, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei Iveta K*****, vertreten durch Mag. Klemens Mayer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Ehescheidung, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Beklagten gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 29. September 2005, GZ 48 R 294/05y, 48 R 295/05w-139, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Mit der Entscheidung über seinen Widerspruch wird der Widerspruchswerber so gestellt, wie er gestellt wäre, wenn die einstweilige Verfügung nach Einholung seiner Äußerung erlassen worden wäre (ua 4 Ob 294/99k = EvBl 2000/99 mwN). Die Überprüfung erfolgt auf Grund der Sachlage zur Zeit der Erlassung der einstweiligen Verfügung (E. Kodek in Angst, EO [2000] § 398 Rz 2 mN aus der Rsp). Das Gericht kann diese bestätigen, abändern oder zur Gänze beseitigen, also aufheben (E. Kodek aaO Rz 8).Mit der Entscheidung über seinen Widerspruch wird der Widerspruchswerber so gestellt, wie er gestellt wäre, wenn die einstweilige Verfügung nach Einholung seiner Äußerung erlassen worden wäre (ua 4 Ob 294/99k = EvBl 2000/99 mwN). Die Überprüfung erfolgt auf Grund der Sachlage zur Zeit der Erlassung der einstweiligen Verfügung (E. Kodek in Angst, EO [2000] Paragraph 398, Rz 2 mN aus der Rsp). Das Gericht kann diese bestätigen, abändern oder zur Gänze beseitigen, also aufheben (E. Kodek aaO Rz 8).

Die Beklagte strebt im Widerspruchsverfahren die Abweisung des klägerischen Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit der Begründung an, diese hätte nie erlassen werden dürfen. Gerade dies hat aber das Erstgericht in seinem Aufhebungsbeschluss zum Ausdruck gebracht. Danach steht dem Kläger ein Aufteilungsanspruch hinsichtlich der Ehewohnung nicht zu; dies hindere auch die Sicherung durch einstweilige Verfügung. Die Beklagte hat damit durch den Aufhebungsbeschluss all das erreicht, was sie anstrebt. Sie ist durch die angefochtene Entscheidung daher nicht beschwert.