TE OGH 2006/1/24 10Ob34/05f

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Hon. Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verein für Konsumenteninformation, ***** vertreten durch Kosesnik-Wehrle & Langer, Rechtsanwälte KEG in Wien, gegen die beklagte Partei I***** Aktiengesellschaft, ***** vertreten durch Dr. Hans Oberndorfer und andere Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterlassung (Streitwert EUR 41.000) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert EUR 4.500), infolge Revision beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 9. Dezember 2004, GZ 1 R 128/04f-19, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 21. April 2004, GZ 2 Cg 65/03m-15, teilweise abgeändert und teilweise bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision des Klägers wird Folge gegeben; der Revision der Beklagten wird nicht Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung einschließlich des bestätigten Teiles insgesamt zu lauten hat:

„1. Die Beklagte ist schuldig, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie von ihr geschlossenen Verträgen zugrunde legt, und/oder in hiebei verwendeten Vertragsformblättern die Verwendung der Klausel:

„Sowohl die Inhaber der I*****C***** Gewinnscheine als auch die I***** AG sind berechtigt, die Gewinnscheine mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Ende eines jeden Geschäftsjahres, frühestens jedoch zum 31. 12. 2025 zu kündigen. Auf ein Kündigungsrecht vor diesem Zeitpunkt verzichten die Gewinnscheininhaber und die I***** AG auch für den Fall des Vorliegens eines wichtigen Grundes."

oder die Verwendung sinngleicher Klauseln zu unterlassen; sie ist ferner schuldig, es zu unterlassen, sich auf die vorstehend genannte Klausel oder sinngleiche Klauseln zu berufen, soweit diese unzulässigerweise vereinbart worden sind.

2. Dem Kläger wird die Ermächtigung erteilt, den klagsstattgebenden Teil des Urteilsspruches im Umfang des Unterlassungsbegehrens und der Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung binnen sechs Monaten ab Rechtskraft einmal in einer Samstags-Ausgabe des redaktionellen Teiles der „Kronen-Zeitung", bundesweit erscheinende Ausgabe, auf Kosten der Beklagten mit gesperrt geschriebenen Prozessparteien und in Fettdruckumrandung in Normallettern zu veröffentlichen.

3. Die Beklagte ist weiters schuldig, der Klägerin die mit EUR 9.933,14 (darin enthalten EUR 1.475,19 USt und EUR 1.082 Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz, die mit EUR 4.047,80 (darin enthalten EUR 409,30 USt und EUR 1.592 Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit EUR 3.164,06 (darin enthalten EUR 386,01 USt und EUR 848 Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist ein nach § 29 KSchG klageberechtigter Verein. Die Beklagte vertreibt seit 1990 I***** C***** Gewinnscheine Serie 1 und 2, I***** W***** Gewinnscheine Serie 1 und 2 sowie I***** W***** Gewinnscheine. Sie tritt im rechtsgeschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern im Sinn des KSchG in Kontakt und verkauft an diese die genannten Gewinnscheine unter Zugrundelegung der von ihr erstellten Bedingungen (Fondsbedingungen), die für sämtliche von ihr emittierten Gewinnscheine inhaltlich gleich lauten.Der Kläger ist ein nach Paragraph 29, KSchG klageberechtigter Verein. Die Beklagte vertreibt seit 1990 I***** C***** Gewinnscheine Serie 1 und 2, I***** W***** Gewinnscheine Serie 1 und 2 sowie I***** W***** Gewinnscheine. Sie tritt im rechtsgeschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern im Sinn des KSchG in Kontakt und verkauft an diese die genannten Gewinnscheine unter Zugrundelegung der von ihr erstellten Bedingungen (Fondsbedingungen), die für sämtliche von ihr emittierten Gewinnscheine inhaltlich gleich lauten.

§ 9 Z 3 dieser Bedingungen lautet:Paragraph 9, Ziffer 3, dieser Bedingungen lautet:

„Sowohl die Inhaber der I*****W***** Gewinnscheine (gilt stellvertretend für sämtliche anderen emittierten Gewinnscheine der Beklagten) als auch die I***** AG sind berechtigt, die Gewinnscheine mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Ende eines jeden Geschäftsjahres, frühestens jedoch zum 31. 12. 2025 zu kündigen. Auf ein Kündigungsrecht vor diesem Zeitpunkt verzichten die Gewinnscheininhaber und die I***** AG auch für den Fall des Vorliegens eines wichtigen Grundes. ...."

Der Kläger stützt sein im Urteilsspruch wiedergegebenes Unterlassungs- und Veröffentlichungsbegehren im Wesentlichen darauf, dass die beanstandete Klausel nach den §§ 6 KSchG und 879 Abs 3 ABGB unzulässig sei. Bei Dauerschuldverhältnissen stehe nach dem allgemeinen Zivilrecht jeder Vertragspartei ein vorzeitiges Kündigungsrecht zu, wenn ein wichtiger Grund vorliege, der die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar mache. Ein Ausschluss dieses außerordentlichen Kündigungsrechtes für einen Zeitraum von bis zu 35 Jahren verstoße gegen § 6 Abs 1 Z 1 KSchG. Die Klausel sei überdies gemäß § 879 Abs 3 ABGB unzulässig, da regelmäßig keine sachliche Rechtfertigung dafür bestehen könne, ein Kündigungsrecht des Verbrauchers auch in solchen Fällen auszuschließen, in denen ihm die Fortsetzung des Vertrages tatsächlich unzumutbar sei. Auch der in der Klausel vorgesehene Verzicht der Gewinnscheininhaber auf eine ordentliche Kündigung bis zum 31. 12. 2025 sei gemäß den genannten Bestimmungen unzulässig, weil der Verbraucher für einen unangemessen langen Zeitraum von bis zu 35 Jahren an den Vertrag gebunden sei. Der Verbraucher habe kein Recht auf eine Gewinnausschüttung, trage aber gleichzeitig, ohne dass er irgendwelche mitgliedschaftlichen Verwaltungs- und Kontrollrechte hätte, das volle unternehmerische Risiko. Der Gewinnscheininhaber habe auch nicht die rechtliche Gewähr, die Gewinnscheine bei Bedarf vorzeitig zum jeweiligen Kurswert verkaufen zu können, da sich die ausgebende Gesellschaft nicht verpflichte, für eine Notierung der Gewinnscheine an der Börse oder einen funktionierenden Handel außerhalb der Börse zu sorgen. Eine rechtlich gesicherte Verkaufsmöglichkeit für die Gewinnscheine würde auch nicht durch die Möglichkeit gewährleistet, die Gewinnscheine der ausgebenden Gesellschaft jährlich zwischen 1. 12. und 31. 12., erstmals jedoch zum 1. 12. 1998, zum Rückkauf anzubieten, weil die Gesellschaft die Rücknahme jederzeit „aus kaufmännischen Gründen" aussetzen oder gänzlich verweigern könne.Der Kläger stützt sein im Urteilsspruch wiedergegebenes Unterlassungs- und Veröffentlichungsbegehren im Wesentlichen darauf, dass die beanstandete Klausel nach den Paragraphen 6, KSchG und 879 Absatz 3, ABGB unzulässig sei. Bei Dauerschuldverhältnissen stehe nach dem allgemeinen Zivilrecht jeder Vertragspartei ein vorzeitiges Kündigungsrecht zu, wenn ein wichtiger Grund vorliege, der die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar mache. Ein Ausschluss dieses außerordentlichen Kündigungsrechtes für einen Zeitraum von bis zu 35 Jahren verstoße gegen Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer eins, KSchG. Die Klausel sei überdies gemäß Paragraph 879, Absatz 3, ABGB unzulässig, da regelmäßig keine sachliche Rechtfertigung dafür bestehen könne, ein Kündigungsrecht des Verbrauchers auch in solchen Fällen auszuschließen, in denen ihm die Fortsetzung des Vertrages tatsächlich unzumutbar sei. Auch der in der Klausel vorgesehene Verzicht der Gewinnscheininhaber auf eine ordentliche Kündigung bis zum 31. 12. 2025 sei gemäß den genannten Bestimmungen unzulässig, weil der Verbraucher für einen unangemessen langen Zeitraum von bis zu 35 Jahren an den Vertrag gebunden sei. Der Verbraucher habe kein Recht auf eine Gewinnausschüttung, trage aber gleichzeitig, ohne dass er irgendwelche mitgliedschaftlichen Verwaltungs- und Kontrollrechte hätte, das volle unternehmerische Risiko. Der Gewinnscheininhaber habe auch nicht die rechtliche Gewähr, die Gewinnscheine bei Bedarf vorzeitig zum jeweiligen Kurswert verkaufen zu können, da sich die ausgebende Gesellschaft nicht verpflichte, für eine Notierung der Gewinnscheine an der Börse oder einen funktionierenden Handel außerhalb der Börse zu sorgen. Eine rechtlich gesicherte Verkaufsmöglichkeit für die Gewinnscheine würde auch nicht durch die Möglichkeit gewährleistet, die Gewinnscheine der ausgebenden Gesellschaft jährlich zwischen 1. 12. und 31. 12., erstmals jedoch zum 1. 12. 1998, zum Rückkauf anzubieten, weil die Gesellschaft die Rücknahme jederzeit „aus kaufmännischen Gründen" aussetzen oder gänzlich verweigern könne.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete im Wesentlichen ein, die Gewinnscheine könnten jederzeit - auch ohne ihre Zustimmung - entsprechend Angebot und Nachfrage an Dritte übertragen werden. Dem Gewinnscheininhaber stünden auch Mitwirkungs- und Kontrollrechte zu. Die Fondsbedingungen seien aktienähnlich ausgestaltet und würden daher einer an aktienrechtlichen und damit gesellschaftsrechtlichen Normen und Grundsätzen ausgerichteten Inhaltskontrolle unterliegen. Aufgrund der Mittelverwendung, nämlich dem Erwerb von Immobilien, sei es sowohl für die Beklagte als auch für die Gewinnscheininhaber von eminenter Bedeutung, dass das lukrierte Gewinnscheinkapital bei der Beklagten langfristig gebunden sei und nicht kurzfristig von einzelnen Gewinnscheininhabern abgezogen werden könne. Der Ausschluss jeglichen Kündigungsrechts (beider Seiten) diene somit dem Schutz der Beklagten vor überraschendem Kapitalabfluss. Mit dem Ausschluss der Möglichkeit einer Kündigung verbunden sei auch die Qualifikation des Gewinnscheinkapitals als Eigenkapital in der Bilanz der Beklagten. Die Gewinnscheininhaber hätten sich selbst in ihrer Versammlung im Jahr 1993 entschlossen, die Gewinnscheine lediglich im außerbörslichen Handel einzuführen und auf eine Börsennotierung zu verzichten. Überdies sei zusätzlich im Jahr 1998 die Möglichkeit der Rücknahme von Gewinnscheinen durch die Beklagte geschaffen worden. Der Ausschluss des Kündigungsrechtes sei weder gesetz- noch sittenwidrig.

Mit Schriftsatz vom 30. 3. 2004 (ON 13a) brachte die Beklagte noch ergänzend vor, am 11. 3. 2004 seien neben einer ordentlichen Hauptversammlung auch Versammlungen der Inhaber sämtlicher emittierter Gewinnscheine abgehalten worden, in denen die Fondsbedingungen in ihren §§ 3 Z 5, 9 Z 2 Satz 2 und 12 ergänzt bzw abgeändert worden seien. Zusammenfassend seien den Inhabern von Gewinnscheinen bisher faktisch gewährte aktionärsähnliche Mitverwaltungs- und Kontrollrechte nunmehr auch rechtlich durchsetzbar eingeräumt worden, sowie die Verpflichtung der Beklagten zum Rückkauf von Gewinnscheinen verdeutlicht und bekräftigt worden. Die Beklagte werde die Fondsbedingungen in der bisherigen Form nicht mehr verwenden.Mit Schriftsatz vom 30. 3. 2004 (ON 13a) brachte die Beklagte noch ergänzend vor, am 11. 3. 2004 seien neben einer ordentlichen Hauptversammlung auch Versammlungen der Inhaber sämtlicher emittierter Gewinnscheine abgehalten worden, in denen die Fondsbedingungen in ihren Paragraphen 3, Ziffer 5,, 9 Ziffer 2, Satz 2 und 12 ergänzt bzw abgeändert worden seien. Zusammenfassend seien den Inhabern von Gewinnscheinen bisher faktisch gewährte aktionärsähnliche Mitverwaltungs- und Kontrollrechte nunmehr auch rechtlich durchsetzbar eingeräumt worden, sowie die Verpflichtung der Beklagten zum Rückkauf von Gewinnscheinen verdeutlicht und bekräftigt worden. Die Beklagte werde die Fondsbedingungen in der bisherigen Form nicht mehr verwenden.

Der Kläger hielt diesem Vorbringen entgegen, dass daraus keine Rückwirkung der Fondsbedingungen auf bereits bestehende Verträge ersichtlich sei. Den Genussscheininhabern komme nach wie vor keine Rechtsstellung zu, die einem Aktionär vergleichbar wäre, obwohl sie dieselben Risiken und Pflichten treffen würden.

Der Kläger nahm einen von der Beklagten in der Tagsatzung am 6. 4. 2004 angebotenen Unterlassungsvergleich nicht an, weil er jegliche künftige Änderungen der Gewinnscheinfondsbedingungen gemäß § 12 Z 5 der jeweiligen Bedingungen vorbehalte und auch nicht geeignet sei, die Wiederholungsgefahr hinsichtlich der Verwendung der ursprünglichen Bedingungen auszuschließen, da keine adäquate Veröffentlichung des Vergleiches angeboten worden sei.Der Kläger nahm einen von der Beklagten in der Tagsatzung am 6. 4. 2004 angebotenen Unterlassungsvergleich nicht an, weil er jegliche künftige Änderungen der Gewinnscheinfondsbedingungen gemäß Paragraph 12, Ziffer 5, der jeweiligen Bedingungen vorbehalte und auch nicht geeignet sei, die Wiederholungsgefahr hinsichtlich der Verwendung der ursprünglichen Bedingungen auszuschließen, da keine adäquate Veröffentlichung des Vergleiches angeboten worden sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Nach seinen Rechtsausführungen habe der potentielle Kunde, der Gewinnscheine der Beklagten erwerben wolle, jede erdenkliche Möglichkeit zu prüfen, ob ihm diese gewählte Anlageform entspreche. Zweck der Ausgabe der Gewinnscheine sei, dass mit dem lukrierten Geld in Immobilien investiert werde, was naturgemäß nur langfristig einen wirtschaftlichen Sinn ergebe, weil Immobilien eine Abschreibungszeit von etwa 30 bis 50 Jahre hätten. Wäge man nun die beiderseitigen Interessen ab, so sei darauf abzustellen, dass die Beklagte ausschließlich Interesse daran habe, das eingenommene Kapital aus Gewinnscheinverkäufen möglichst langfristig investieren zu können, weil sich nur eine langfristige Investition bei einer Anlage in Immobilien rechne, wodurch andererseits der Wert des Gewinnscheines steige, was schließlich im Auseinandersetzungsguthaben nach ordentlicher Beendigung des Vertragsverhältnisses auch beim Gewinnscheininhaber zum Ausdruck komme. Die Gewinnscheininhaber hätten Kontrollrechte, würden an der Versammlung der Gewinnscheininhaber teilnehmen, hätten Antrags-, Auskunfts- und Beschlussrechte; die Bedingungen könnten mit entsprechender Mehrheit abgeändert werden; sie hätten Anspruch auf ihren Anteil des jeweiligen Rechnungskreises auf Jahresüberschuss, welcher derzeit thesauriert werde und Anspruch auf Abwicklungsüberschuss bzw Liquidationserlös des jeweiligen Rechnungskreises im Falle der Liquidation. Die lange Bindung der Gewinnscheininhaber sei unbedingt erforderlich und diene dem Schutz der Aktionäre und Gläubiger der Beklagten. Die Beklagte müsste bei Gewährung eines außerordentlichen Kündigungsrechtes das in der Bilanz als Eigenkapital aufscheinende Gewinnscheinkapital als Fremdkapital ansetzen, was zur Überschuldung der Beklagten führen würde. Dies könne bei Abwägung der beiderseitigen Interessen auch nicht im Interesse der Gewinnscheininhaber gelegen sein.

Gewinnscheine seien gemäß § 174 Abs 3 AktG Genussrechte. Da der Gesetzgeber auf eine genaue Ausgestaltung verzichtet habe, bestehe weitgehende Gestaltungsfreiheit. Das auf die Einräumung von Genussrechten gerichtete Rechtsgeschäft sei ein Vertrag sui generis und begründe ein Dauerschuldverhältnis. Im Gesellschaftsrecht sei der Ausschluss eines Kündigungsrechtes nichts Außergewöhnliches. So sei gemäß § 23 Abs 4 BWG bei Genussrechten der Ausschluss des ordentlichen und des außerordentlichen Kündigungsrechtes vorgesehen. Auch für Aktien - dieser Anlageform würden die Genussrechte wohl am ehesten nahekommen, da sie auch im Aktienrecht geregelt seien - sei eine Kündigung nicht vorgesehen. Bei der Ausgestaltung der gegenständlichen vertraglichen Rechte und Pflichten aufgrund der Fondsbedingungen erachte das Gericht keine gröbliche Benachteiligung der Gewinnscheininhaber darin, dass sie einerseits bis zum 31. 12. 2025 an den Vertrag gebunden seien und andererseits auch aus wichtigem Grund kein Kündigungsrecht hätten.Gewinnscheine seien gemäß Paragraph 174, Absatz 3, AktG Genussrechte. Da der Gesetzgeber auf eine genaue Ausgestaltung verzichtet habe, bestehe weitgehende Gestaltungsfreiheit. Das auf die Einräumung von Genussrechten gerichtete Rechtsgeschäft sei ein Vertrag sui generis und begründe ein Dauerschuldverhältnis. Im Gesellschaftsrecht sei der Ausschluss eines Kündigungsrechtes nichts Außergewöhnliches. So sei gemäß Paragraph 23, Absatz 4, BWG bei Genussrechten der Ausschluss des ordentlichen und des außerordentlichen Kündigungsrechtes vorgesehen. Auch für Aktien - dieser Anlageform würden die Genussrechte wohl am ehesten nahekommen, da sie auch im Aktienrecht geregelt seien - sei eine Kündigung nicht vorgesehen. Bei der Ausgestaltung der gegenständlichen vertraglichen Rechte und Pflichten aufgrund der Fondsbedingungen erachte das Gericht keine gröbliche Benachteiligung der Gewinnscheininhaber darin, dass sie einerseits bis zum 31. 12. 2025 an den Vertrag gebunden seien und andererseits auch aus wichtigem Grund kein Kündigungsrecht hätten.

Das Berufungsgericht erkannte die Beklagte in teilweiser Stattgebung der Berufung des Klägers schuldig, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und/oder in hiebei verwendeten Vertragsformblättern die Verwendung der inkriminierten Klausel insoweit, als dadurch die Gewinnscheininhaber und die I***** AG auf ein (außerordentliches) Kündigungsrecht vor diesem Zeitpunkt (31. 12. 2005) auch für den Fall des Vorliegens eines wichtigen Grundes verzichten, oder die Verwendung sinngleicher Klauseln zu unterlassen und es ferner zu unterlassen, sich auf diese oder eine sinngleiche Klausel zu berufen, soweit diese unzulässigerweise vereinbart worden sei. Dem Kläger wurde die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung des klagsstattgebenden Teiles erteilt. Das auf Unterlassung der Verwendung der weiters inkriminierten Klausel gerichtete Mehrbegehren sowie das darauf bezugnehmende Veröffentlichungsbegehren wurden abgewiesen. Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes jeweils EUR 20.000 übersteige und die ordentliche Revision jeweils zulässig sei.

Das Berufungsgericht führte in seiner rechtlichen Beurteilung im Wesentlichen aus, der in den Gewinnscheinbedingungen geregelte zeitlich bis 31. 12. 2025 befristete beiderseitige Verzicht sowohl auf die ordentliche als auch auf die außerordentliche Kündigung sei einer Überprüfung gemäß den §§ 6 Abs 1 Z 1 KschG und 879 Abs 3 ABGB zu unterziehen. Der Oberste Gerichtshof habe in seiner Entscheidung 7 Ob 267/02v vom 29. 1. 2003 (= ÖBA 2003/1135, 694 [Kalss] =GeS 2003, 251 [van Husen] und andere) ausgeführt, dass so wie im Bereich des Gesellschaftsrechtes eine unbefristete Bindung des Kapitals nichts Ungewöhnliches sei, solange die Gesellschaft nicht aufgelöst werde, auch gegen den Ausschluss der (ordentlichen) Kündigung bei Gewinnscheinen (konkret 27 ½ Jahre bis 31. 12. 2020) aufgrund ihrer Börsengängigkeit im Grunde nichts einzuwenden sei. Wenn dem Anleger also eine andere „Exit-Möglichkeit" oder Beendigungs- bzw Übertragungsmöglichkeit der Investmentbeziehung zur Verfügung stehe, nämlich etwa der Verkauf des Genussrechtes über die Börse an einen anderen Anleger oder sonstige Verkaufsmöglichkeiten, sei ein Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechtes nicht im Sinn des § 6 Abs 1 Z 1 KSchG und des § 879 Abs 3 ABGB zu beanstanden. Im vorliegenden Fall sei zwar beschlossen worden, die Gewinnscheine der Beklagten nicht an der Börse notieren zu lassen, doch seien sie grundsätzlich - neben der Rücknahmemöglichkeit durch die Beklagte zu bestimmten Konditionen - im außerbörslichen Handel an Dritte jederzeit frei übertragbar. Dass ein derartiger Markt von Angebot und Nachfrage abhängig sei, sei selbstverständlich. Den veräußernden Anleger treffe dabei das Marktrisiko. Maßgeblich sei aber, ob im Zeitpunkt des Erwerbes des Genussrechtes faktische Verkaufsmöglichkeiten bestanden hätten. Eine nachträgliche Verschlechterung der Veräußerungsmöglichkeit durch eine unvorhergesehene Veränderung der Marktlage schade nicht; entscheidend sei vielmehr, ob die nachträgliche Verschlechterung im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits „angelegt" gewesen sei. Auch wenn die hier zu beurteilenden Gewinnscheine nicht an der Börse notiert seien, sei davon auszugehen, dass, jedenfalls solange Gewinne erwirtschaftet worden seien, auch eine faktische Veräußerungsmöglichkeit an Dritte zu einem bestimmten Kurswert bestanden habe. Auch fehlende oder nach Ansicht des Klägers zu gering ausgestaltete Mitwirkungs- und Kontrollrechte der Gewinnscheininhaber änderten nichts an der Zulässigkeit eines Ausschlusses der ordentlichen Kündigung.Das Berufungsgericht führte in seiner rechtlichen Beurteilung im Wesentlichen aus, der in den Gewinnscheinbedingungen geregelte zeitlich bis 31. 12. 2025 befristete beiderseitige Verzicht sowohl auf die ordentliche als auch auf die außerordentliche Kündigung sei einer Überprüfung gemäß den Paragraphen 6, Absatz eins, Ziffer eins, KschG und 879 Absatz 3, ABGB zu unterziehen. Der Oberste Gerichtshof habe in seiner Entscheidung 7 Ob 267/02v vom 29. 1. 2003 (= ÖBA 2003/1135, 694 [Kalss] =GeS 2003, 251 [van Husen] und andere) ausgeführt, dass so wie im Bereich des Gesellschaftsrechtes eine unbefristete Bindung des Kapitals nichts Ungewöhnliches sei, solange die Gesellschaft nicht aufgelöst werde, auch gegen den Ausschluss der (ordentlichen) Kündigung bei Gewinnscheinen (konkret 27 ½ Jahre bis 31. 12. 2020) aufgrund ihrer Börsengängigkeit im Grunde nichts einzuwenden sei. Wenn dem Anleger also eine andere „Exit-Möglichkeit" oder Beendigungs- bzw Übertragungsmöglichkeit der Investmentbeziehung zur Verfügung stehe, nämlich etwa der Verkauf des Genussrechtes über die Börse an einen anderen Anleger oder sonstige Verkaufsmöglichkeiten, sei ein Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechtes nicht im Sinn des Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer eins, KSchG und des Paragraph 879, Absatz 3, ABGB zu beanstanden. Im vorliegenden Fall sei zwar beschlossen worden, die Gewinnscheine der Beklagten nicht an der Börse notieren zu lassen, doch seien sie grundsätzlich - neben der Rücknahmemöglichkeit durch die Beklagte zu bestimmten Konditionen - im außerbörslichen Handel an Dritte jederzeit frei übertragbar. Dass ein derartiger Markt von Angebot und Nachfrage abhängig sei, sei selbstverständlich. Den veräußernden Anleger treffe dabei das Marktrisiko. Maßgeblich sei aber, ob im Zeitpunkt des Erwerbes des Genussrechtes faktische Verkaufsmöglichkeiten bestanden hätten. Eine nachträgliche Verschlechterung der Veräußerungsmöglichkeit durch eine unvorhergesehene Veränderung der Marktlage schade nicht; entscheidend sei vielmehr, ob die nachträgliche Verschlechterung im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits „angelegt" gewesen sei. Auch wenn die hier zu beurteilenden Gewinnscheine nicht an der Börse notiert seien, sei davon auszugehen, dass, jedenfalls solange Gewinne erwirtschaftet worden seien, auch eine faktische Veräußerungsmöglichkeit an Dritte zu einem bestimmten Kurswert bestanden habe. Auch fehlende oder nach Ansicht des Klägers zu gering ausgestaltete Mitwirkungs- und Kontrollrechte der Gewinnscheininhaber änderten nichts an der Zulässigkeit eines Ausschlusses der ordentlichen Kündigung.

Dazu komme im vorliegenden Fall, dass bei Investitionen in Immobilien beträchtliches Kapital über einen langen Zeitraum gebunden sei und häufig Fremdmittel verwendet würden. Der Initiator und Investor eines solchen Unternehmens nehme daher gewöhnlich ein hohes wirtschaftliches Risiko in Kauf. Dies erfordere grundsätzlich längere Bindungsfristen, um die Investitionsentscheidungen kalkulierbar zu machen. Die Gewinnscheine der Beklagten seien aktienähnlich ausgestaltet, das Gewinnscheinkapital sei in der Bilanz der Beklagten als Eigenkapital ausgewiesen, sodass grundsätzlich gesellschaftsrechtliche und nicht privatrechtliche Maßstäbe anzulegen seien. Langfristige Bindungen seien daher bei Genussscheinen grundsätzlich zulässig. Auch der Umstand, dass das Genussrecht mit einer stillen Gesellschaft zumindest vergleichbar erscheine, ändere daran nichts, weil selbst wenn man den Verweis des § 184 Abs 1 HGB dahin verstehe, dass Art 7 Nr 14 EVHGB nicht anzuwenden sei, jedenfalls ein vorübergehender Ausschluss der (ordentlichen) Kündigungsmöglichkeit zulässig sein müsse, weil er die Gesellschafter nicht stärker belaste als eine von vornherein auf eine bestimmte Zeit eingegangene gesellschaftliche Bindung. Auch gegen die konkrete Dauer von bis zu 35 Jahren bestünden unter Zugrundelegung aller dargestellten Umstände keine Bedenken. Es sei daher ein Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechtes im Sinn des § 6 Abs 1 Z 1 KschG und des § 879 Abs 3 ABGB nicht zu beanstanden.Dazu komme im vorliegenden Fall, dass bei Investitionen in Immobilien beträchtliches Kapital über einen langen Zeitraum gebunden sei und häufig Fremdmittel verwendet würden. Der Initiator und Investor eines solchen Unternehmens nehme daher gewöhnlich ein hohes wirtschaftliches Risiko in Kauf. Dies erfordere grundsätzlich längere Bindungsfristen, um die Investitionsentscheidungen kalkulierbar zu machen. Die Gewinnscheine der Beklagten seien aktienähnlich ausgestaltet, das Gewinnscheinkapital sei in der Bilanz der Beklagten als Eigenkapital ausgewiesen, sodass grundsätzlich gesellschaftsrechtliche und nicht privatrechtliche Maßstäbe anzulegen seien. Langfristige Bindungen seien daher bei Genussscheinen grundsätzlich zulässig. Auch der Umstand, dass das Genussrecht mit einer stillen Gesellschaft zumindest vergleichbar erscheine, ändere daran nichts, weil selbst wenn man den Verweis des Paragraph 184, Absatz eins, HGB dahin verstehe, dass Artikel 7, Nr 14 EVHGB nicht anzuwenden sei, jedenfalls ein vorübergehender Ausschluss der (ordentlichen) Kündigungsmöglichkeit zulässig sein müsse, weil er die Gesellschafter nicht stärker belaste als eine von vornherein auf eine bestimmte Zeit eingegangene gesellschaftliche Bindung. Auch gegen die konkrete Dauer von bis zu 35 Jahren bestünden unter Zugrundelegung aller dargestellten Umstände keine Bedenken. Es sei daher ein Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechtes im Sinn des Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer eins, KschG und des Paragraph 879, Absatz 3, ABGB nicht zu beanstanden.

Die Unkündbarkeit eines Dauerschuldverhältnisses stehe allerdings nach ständiger Judikatur seiner Auflösung aus einem wichtigen Grund grundsätzlich nicht entgegen; diese sei den Dauerschuldverhältnissen vielmehr immanent und könne nicht abbedungen werden. Für eine stille Gesellschaft normiere § 184 Abs 1 HGB, dass eine Vereinbarung, durch die ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund ausgeschlossen oder beschränkt werde, nichtig sei. Auf der anderen Seite werde für den Banken- und Versicherungssektor in den Bestimmungen der §§ 23 Abs 4 BWG und 73c Abs 1 VAG vorgesehen, dass die Zurechnung von Partizipationskapital zu den Eigenmitteln der Bank oder der Versicherungsunternehmung den vertraglichen Ausschluss der ordentlichen und der außerordentlichen Kündigung während der Unternehmensdauer voraussetze. Auch bei den anderen aktiengleichen Genussrechten, bei denen die Emittenten den Zweck verfolgten, das Genussrechtskapital als Eigenkapital auszuweisen, erkläre sich die regelmäßige Gestaltung des Ausschlusses der ordentlichen und außerordentlichen Kündigung aus den Anforderungen, die das Rechnungslegungsrecht und die Praxis der Wirtschaftsprüfung an die Eigenkapitaleigenschaft stelle. So dürfe nach der Stellungnahme des Fachsenats für Handelsrecht und Revision der Kammer der Wirtschaftstreuhänder zur Bilanzierung von Genussrechten Genussrechtskapital nur dann als Eigenkapital behandelt werden, wenn es dem Unternehmen unbefristet zur Verfügung gestellt werde und das Recht des Genussrechtsinhabers, vor Ablauf der Unternehmensdauer Rückzahlung zu verlangen, jedenfalls ausgeschlossen sei. Dennoch sei von der Unzulässigkeit des Ausschlusses bzw der Beschränkung des außerordentlichen Kündigungsrechtes auf einen derart langen Zeitraum auszugehen. Die §§ 23 Abs 4 BWG und 73c Abs 1 VAG hätten die Struktur dergestalt, dass, wenn die dort normierten Voraussetzungen vorliegen, eine Anerkennung als Eigenmittel erfolge, und nicht die Struktur von Bestimmungen, die in die Vertragsfreiheit oder in schuldrechtlich allgemein anerkannte Gestaltungsschranken eingreifen. Schon diese Struktur verbiete es grundsätzlich, aus den Bestimmungen einen so gravierenden Eingriff in allgemeine schuldrechtliche Prinzipien, wie es die Anerkennung der Wirksamkeit des Ausschlusses der außerordentlichen Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses wäre, abzuleiten. Dazu komme die rein aufsichtsrechtliche Zielsetzung der beiden Bestimmungen. Sie bezweckten, im Interesse einer funktionsfähigen Kredit- bzw Versicherungswirtschaft die Zahlungsfähigkeit von Banken und Versicherungsunternehmungen durch verpflichtende Eigenmittelquoten abzusichern und bestimmte Eigenkapitalsurrogate in die Beurteilung, ob die festgelegten Eigenmittelquoten erreicht seien, einzubeziehen. Sie bezweckten dagegen offensichtlich nicht, das Recht der Dauerschuldverhältnisse für einen bestimmten Ausschnitt neu zu gestalten. Würde man eine andere Ansicht vertreten, läge auch ein unauflösbarer Wertungswiderspruch zu den Regelungen der stillen Gesellschaft, insbesondere § 184 Abs 1 letzter Satz HGB vor. Die Ausgestaltung der Genussrechte rechtfertige eine derart unterschiedliche Behandlung relativ gleichwertiger Konstruktionen nicht. Selbst wenn man davon ausgehe, dass das außerordentliche Kündigungsrecht (nur) für eine begrenzte angemessene Zeit ausgeschlossen werden könne, weil aus Überlegungen der Eigenkapitalqualität ein Interesse des Emittenten auf Schutz vor überraschendem Kapitalabfluss zu beachten sei, sei im Rahmen der gebotenen Interessensabwägung ein Ausschluss des außerordentlichen Kündigungsrechtes für bis zu 35 Jahre bzw bis 31. 12. 2025 als nicht mehr angemessen anzusehen. Letztlich gehe auch der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung 7 Ob 267/02v von einem Kündigungsrecht aus wichtigem Grund aus. Auch die theoretische Veräußerbarkeit der verbrieften Genussscheine ändere nichts daran, dass es sich um ein Dauerschuldverhältnis handle, das grundsätzlich aus wichtigem Grund aufgelöst werden könne. Ein Abgehen von diesem Grundsatz erscheine auch bei der Gewinnscheinkonstruktion der Beklagten nicht gerechtfertigt, zumal mangels Notierung an der Börse bzw mangels Schaffung eines leicht zugänglichen Marktes der Weitergabemöglichkeit nicht eine so weitreichende Bedeutung zukomme, dass ein Ausschluss oder eine sehr weitgehende Beschränkung des außerordentlichen Kündigungsrechtes ausnahmsweise für zulässig im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB erkannt werden könne.Die Unkündbarkeit eines Dauerschuldverhältnisses stehe allerdings nach ständiger Judikatur seiner Auflösung aus einem wichtigen Grund grundsätzlich nicht entgegen; diese sei den Dauerschuldverhältnissen vielmehr immanent und könne nicht abbedungen werden. Für eine stille Gesellschaft normiere Paragraph 184, Absatz eins, HGB, dass eine Vereinbarung, durch die ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund ausgeschlossen oder beschränkt werde, nichtig sei. Auf der anderen Seite werde für den Banken- und Versicherungssektor in den Bestimmungen der Paragraphen 23, Absatz 4, BWG und 73c Absatz eins, VAG vorgesehen, dass die Zurechnung von Partizipationskapital zu den Eigenmitteln der Bank oder der Versicherungsunternehmung den vertraglichen Ausschluss der ordentlichen und der außerordentlichen Kündigung während der Unternehmensdauer voraussetze. Auch bei den anderen aktiengleichen Genussrechten, bei denen die Emittenten den Zweck verfolgten, das Genussrechtskapital als Eigenkapital auszuweisen, erkläre sich die regelmäßige Gestaltung des Ausschlusses der ordentlichen und außerordentlichen Kündigung aus den Anforderungen, die das Rechnungslegungsrecht und die Praxis der Wirtschaftsprüfung an die Eigenkapitaleigenschaft stelle. So dürfe nach der Stellungnahme des Fachsenats für Handelsrecht und Revision der Kammer der Wirtschaftstreuhänder zur Bilanzierung von Genussrechten Genussrechtskapital nur dann als Eigenkapital behandelt werden, wenn es dem Unternehmen unbefristet zur Verfügung gestellt werde und das Recht des Genussrechtsinhabers, vor Ablauf der Unternehmensdauer Rückzahlung zu verlangen, jedenfalls ausgeschlossen sei. Dennoch sei von der Unzulässigkeit des Ausschlusses bzw der Beschränkung des außerordentlichen Kündigungsrechtes auf einen derart langen Zeitraum auszugehen. Die Paragraphen 23, Absatz 4, BWG und 73c Absatz eins, VAG hätten die Struktur dergestalt, dass, wenn die dort normierten Voraussetzungen vorliegen, eine Anerkennung als Eigenmittel erfolge, und nicht die Struktur von Bestimmungen, die in die Vertragsfreiheit oder in schuldrechtlich allgemein anerkannte Gestaltungsschranken eingreifen. Schon diese Struktur verbiete es grundsätzlich, aus den Bestimmungen einen so gravierenden Eingriff in allgemeine schuldrechtliche Prinzipien, wie es die Anerkennung der Wirksamkeit des Ausschlusses der außerordentlichen Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses wäre, abzuleiten. Dazu komme die rein aufsichtsrechtliche Zielsetzung der beiden Bestimmungen. Sie bezweckten, im Interesse einer funktionsfähigen Kredit- bzw Versicherungswirtschaft die Zahlungsfähigkeit von Banken und Versicherungsunternehmungen durch verpflichtende Eigenmittelquoten abzusichern und bestimmte Eigenkapitalsurrogate in die Beurteilung, ob die festgelegten Eigenmittelquoten erreicht seien, einzubeziehen. Sie bezweckten dagegen offensichtlich nicht, das Recht der Dauerschuldverhältnisse für einen bestimmten Ausschnitt neu zu gestalten. Würde man eine andere Ansicht vertreten, läge auch ein unauflösbarer Wertungswiderspruch zu den Regelungen der stillen Gesellschaft, insbesondere Paragraph 184, Absatz eins, letzter Satz HGB vor. Die Ausgestaltung der Genussrechte rechtfertige eine derart unterschiedliche Behandlung relativ gleichwertiger Konstruktionen nicht. Selbst wenn man davon ausgehe, dass das außerordentliche Kündigungsrecht (nur) für eine begrenzte angemessene Zeit ausgeschlossen werden könne, weil aus Überlegungen der Eigenkapitalqualität ein Interesse des Emittenten auf Schutz vor überraschendem Kapitalabfluss zu beachten sei, sei im Rahmen der gebotenen Interessensabwägung ein Ausschluss des außerordentlichen Kündigungsrechtes für bis zu 35 Jahre bzw bis 31. 12. 2025 als nicht mehr angemessen anzusehen. Letztlich gehe auch der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung 7 Ob 267/02v von einem Kündigungsrecht aus wichtigem Grund aus. Auch die theoretische Veräußerbarkeit der verbrieften Genussscheine ändere nichts daran, dass es sich um ein Dauerschuldverhältnis handle, das grundsätzlich aus wichtigem Grund aufgelöst werden könne. Ein Abgehen von diesem Grundsatz erscheine auch bei der Gewinnscheinkonstruktion der Beklagten nicht gerechtfertigt, zumal mangels Notierung an der Börse bzw mangels Schaffung eines leicht zugänglichen Marktes der Weitergabemöglichkeit nicht eine so weitreichende Bedeutung zukomme, dass ein Ausschluss oder eine sehr weitgehende Beschränkung des außerordentlichen Kündigungsrechtes ausnahmsweise für zulässig im Sinn des Paragraph 879, Absatz 3, ABGB erkannt werden könne.

Das Unterlassungsbegehren des Klägers erweise sich daher im Hinblick auf den in den Gewinnscheinbedingungen jeweils bis 31. 12. 2025 vorgesehenen Verzicht auf das außerordentliche Kündigungsrecht als berechtigt, ohne dass es auf die konkrete Ausgestaltung allfälliger Mitwirkungs-, Teilnahme- oder Informationsrechte der Gewinnscheininhaber ankomme, hinsichtlich des Verzichtes auf das ordentliche Kündigungsrecht hingegen als nicht berechtigt. Im Umfang der Berechtigung des Unterlassungsbegehrens sei auch das Veröffentlichungsbegehren berechtigt.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision gegen den stattgebenden und auch gegen den abweisenden Teil seiner Entscheidung zulässig sei, weil - abgesehen von der Entscheidung 7 Ob 267/02v, in der der Oberste Gerichtshof die Zulässigkeit des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung bei Gewinnscheinen aufgrund ihrer Börsengängigkeit bejaht habe - keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes betreffend eine Inhaltskontrolle von Klauseln von Genussscheinbedingungen, die ein ordentliches und außerordentliches Kündigungsrecht ausschließen bzw weitgehend beschränken, vorliege.

Gegen den stattgebenden Teil dieser Entscheidung richtet sich die Revision der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Wiederherstellung des zur Gänze klagsabweisenden Ersturteils. Der Kläger bekämpft den abweisenden Teil der Entscheidung wegen Aktenwidrigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer vollinhaltlichen Klagsstattgebung. Hilfsweise werden von beiden Parteien Aufhebungsanträge gestellt.

Beide Parteien beantragen in ihren Revisionsbeantwortungen, die Revision der Gegenseite als unzulässig zurückzuweisen bzw ihr keine Folge zu geben.

Beide Revisionen sind zulässig, weil der Oberste Gerichtshof in der ebenfalls Genussrechte nach § 174 Abs 3 AktG betreffenden Entscheidung 7 Ob 267/02v (= ÖBA 2003/1135, 694 [Kalss] = GeS 2003, 251 [van Husen] und andere) zur Frage der Zulässigkeit des Ausschlusses der außerordentlichen Kündigung nicht ausdrücklich Stellung genommen hat und die Frage der Zulässigkeit des Ausschlusses einer ordentlichen Kündigung lediglich für an der Börse notierte Genussscheine beurteilt hat, während die klagsgegenständlichen Genussscheine nicht an der Börse notiert sind. Die Revision des Klägers ist auch berechtigt, jene der Beklagten ist nicht berechtigt.Beide Revisionen sind zulässig, weil der Oberste Gerichtshof in der ebenfalls Genussrechte nach Paragraph 174, Absatz 3, AktG betreffenden Entscheidung 7 Ob 267/02v (= ÖBA 2003/1135, 694 [Kalss] = GeS 2003, 251 [van Husen] und andere) zur Frage der Zulässigkeit des Ausschlusses der außerordentlichen Kündigung nicht ausdrücklich Stellung genommen hat und die Frage der Zulässigkeit des Ausschlusses einer ordentlichen Kündigung lediglich für an der Börse notierte Genussscheine beurteilt hat, während die klagsgegenständlichen Genussscheine nicht an der Börse notiert sind. Die Revision des Klägers ist auch berechtigt, jene der Beklagten ist nicht berechtigt.

Der Kläger macht in seinen Rechtsmittelausführungen zur Frage der Zulässigkeit des Ausschlusses des ordentlichen Kündigungsrechtes bis zum 31. 12. 2025 - zusammengefasst - geltend, der Oberste Gerichtshof sei in der Entscheidung 7 Ob 267/02v davon ausgegangen, dass die Unkündbarkeit von Genussrechtsverhältnissen über einen derart langen Zeitraum (damals: 27 ½ Jahre) (nur) dann gerechtfertigt sei, wenn die Gewinnscheine an der Börse notierten. Nur so habe der Anleger eine ausreichende Gewähr dafür, das investierte Kapital bei Bedarf durch Verkauf des Wertpapiers zu einem Kurswert zu liquidieren, der auf einem organisatorischen Regelungen unterworfenen Markt gebildet geworden sei. Obwohl die gegenständlichen Gewinnscheine nicht an der Börse gehandelt würden, meine das Berufungsgericht in Abweichung von dieser vom Obersten Gerichtshof vertretenen Rechtsansicht, dass der Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechtes gerechtfertigt sei. Doch selbst wenn man der Ansicht wäre, dass mangels einer Börsengängigkeit eine im Zeitpunkt des Erwerbes der Gewinnscheine bestehende faktische Veräußerungsmöglichkeit im außerbörslichen Handel ausreiche, um den Gewinnscheininhaber derart lange an den Vertrag zu binden, könne dies nicht für jene Gewinnscheininhaber gelten, welche ihre Gewinnscheine nach dem Kursverfall 1998 von der Beklagten erworben hätten. In diesen Fällen habe nämlich schon beim Erwerb, also von vornherein, keine faktische Veräußerungsmöglichkeit im außerbörslichen Handel zum Kurswert mehr bestanden, sodass diese Gewinnscheininhaber von Anfang an keine andere, das fehlende ordentliche Kündigungsrecht ersetzende „Exit-Möglichkeit" gehabt hätten. Das gegenständliche Genussrechtsverhältnis sei zwar hinsichtlich der Risiko- und Pflichtenlage des Verbrauchers aktienähnlich ausgestaltet, wodurch grundsätzlich ein Verzicht auf das (ordentliche) Kündigungsrecht für die Dauer von bis zu 35 Jahren zulässig wäre. Dies wäre jedoch entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes nur dann der Fall, wenn zumindest dahingehend ein angemessener Ausgleich stattfände, als diese aktienähnliche Ausgestaltung auch die Rechte der Gewinnscheininhaber und nicht nur deren Risiken betreffe.

Die Beklagte macht dem gegenüber in ihren Rechtsmittelausführungen zur Frage des Ausschlusses des außerordentlichen Kündigungsrechtes bis zum 31. 12. 2025 - zusammengefasst - geltend, die Genussrechtsverhältnisse seien aufgrund ihrer inhaltlichen Ausgestaltung, insbesondere dem Anspruch auf Zuteilung des anteilsmäßigen Jahresgewinns sowie dem Anspruch auf Auszahlung eines Liquidationserlöses (nach Auflösung des jeweiligen Gewinnscheinrechnungskreises samt Einzug der Gewinnscheine) aktienähnlich ausgestaltet. Dies ergebe sich weiters daraus, dass die Genussrechtsverhältnisse in frei übertragbaren Inhaberwertpapieren verbrieft seien und den Gewinnscheininhabern das Recht zustehe, autonom über eine Abänderung der inhaltlichen Ausgestaltung der Genussrechtsverhältnisse gegenüber der Beklagten zu entscheiden. Da auch im Aktienrecht eine außerordentliche Kündigung der Rechtsverhältnisse zwischen der Aktiengesellschaft und dem Aktionär nicht vorgesehen sei, sei auch bei den vorliegenden Genussrechtsverhältnissen die inkriminierte Klausel nicht sittenwidrig. Dies ergebe sich weiters aus den Regeln der §§ 23 Abs 4 BWG sowie 73c Abs 1 VAG, die einen Verzicht des Berechtigten auf jegliche Kündigung als Voraussetzung für die Anerkennung des eingezahlten Kapitals als Eigenkapital forderten. Nach herrschender Meinung habe der Gesetzgeber mit diesen Bestimmungen kein „Sonderprivatrecht" schaffen wollen, sondern er habe vielmehr eine derartige Vertragsgestaltung als nach allgemeinem Zivilrecht bei Genussrechtsverhältnissen als zulässig vorausgesetzt. Im Zuge der Interessenabwägung sei weiters zu berücksichtigen, dass die Beklagte das Gewinnscheinkapital zur Anschaffung von Immobilien verwendet und im Übrigen in der Bilanz auch als „Eigenkapital" ausgewiesen habe. Die Beklagte habe daher ein vitales wirtschaftliches Interesse daran, dass es zu keinem plötzlichen Kapitalabfluss komme, weil dann die angeschafften Immobilien zum Schaden aller Gewinnscheininhaber möglicherweise zu nicht angemessenen Preisen verkauft werden müssten.Die Beklagte macht dem gegenüber in ihren Rechtsmittelausführungen zur Frage des Ausschlusses des außerordentlichen Kündigungsrechtes bis zum 31. 12. 2025 - zusammengefasst - geltend, die Genussrechtsverhältnisse seien aufgrund ihrer inhaltlichen Ausgestaltung, insbesondere dem Anspruch auf Zuteilung des anteilsmäßigen Jahresgewinns sowie dem Anspruch auf Auszahlung eines Liquidationserlöses (nach Auflösung des jeweiligen Gewinnscheinrechnungskreises samt Einzug der Gewinnscheine) aktienähnlich ausgestaltet. Dies ergebe sich weiters daraus, dass die Genussrechtsverhältnisse in frei übertragbaren Inhaberwertpapieren verbrieft seien und den Gewinnscheininhabern das Recht zustehe, autonom über eine Abänderung der inhaltlichen Ausgestaltung der Genussrechtsverhältnisse gegenüber der Beklagten zu entscheiden. Da auch im Aktienrecht eine außerordentliche Kündigung der Rechtsverhältnisse zwischen der Aktiengesellschaft und dem Aktionär nicht vorgesehen sei, sei auch bei den vorliegenden Genussrechtsverhältnissen die inkriminierte Klausel nicht sittenwidrig. Dies ergebe sich weiters aus den Regeln der Paragraphen 23, Absatz 4, BWG sowie 73c Absatz eins, VAG, die einen Verzicht des Berechtigten auf jegliche Kündigung als Voraussetzung für die Anerkennung des eingezahlten Kapitals als Eigenkapital forderten. Nach herrschender Meinung habe der Gesetzgeber mit diesen Bestimmungen kein „Sonderprivatrecht" schaffen wollen, sondern er habe vielmehr eine derartige Vertragsgestaltung als nach allgemeinem Zivilrecht bei Genussrechtsverhältnissen als zulässig vorausgesetzt. Im Zuge der Interessenabwägung sei weiters zu berücksichtigen, dass die Beklagte das Gewinnscheinkapital zur Anschaffung von Immobilien verwendet und im Übrigen in der Bilanz auch als „Eigenkapital" ausgewiesen habe. Die Beklagte habe daher ein vitales wirtschaftliches Interesse daran, dass es zu keinem plötzlichen Kapitalabfluss komme, weil dann die angeschafften Immobilien zum Schaden aller Gewinnscheininhaber möglicherweise zu nicht angemessenen Preisen verkauft werden müssten.

Die inkriminierte Klausel stehe auch mit dem Grundsatz, dass Dauerschuldverhältnisse grundsätzlich durch außerordentliche Kündigung auflösbar seien, nicht im Widerspruch, weil es sich bei den vorliegenden Genussrechtsverhältnissen nicht um „herkömmliche" Dauerschuldverhältnisse handle. Gerade die Tatsache, dass der Gesetzgeber im § 174 AktG keinerlei Regelung zur außerordentlichen Kündigung getroffen habe (wie beispielsweise in § 184 Abs 1 letzter Satz HGB zur stillen Gesellschaft), deute darauf hin, dass er im Hinblick auf die Ausgestaltung von Genussrechtskapital als Eigenkapital ganz bewusst auch den Ausschluss einer außerordentlichen Kündigungsmöglichkeit vorsehen wollte. Auch der vom Berufungsgericht angenommene Wertungswiderspruch zu der stillen Gesellschaft liege in Wahrheit nicht vor, weil es sich bei dieser typischerweise um eine personalistisch organisierte Gesellschaft handle, bei der typischerweise mangels Übertragbarkeit der Gesellschafterstellung auf Dritte ohne Zustimmung des Geschäftsherrn eine sofortige jederzeitige Auflösung wegen Unzumutbarkeit der Fortsetzung möglich sein müsse, wogegen die vorliegenden Genussrechtsverhältnisse in Inhaberwertpapieren verbrieft und daher frei übertragbar seien und im Übrigen auch kein zweigliedriges, sondern ein mehrgliedriges Rechtsverhältnis (zwischen allen Gewinnscheininhabern und der Beklagten) vorliege. Die Gewinnscheine seien im Übrigen auch faktisch übertragbar und bestehe eine Rückkaufsverpflichtung der Beklagten gegenüber den Gewinnscheininhabern. Bezeichnenderweise halte auch das Berufungsgericht die grundsätzliche Möglichkeit des Ausschlusses der außerordentlichen Kündigung für einen bestimmten Zeitraum offensichtlich für zulässig, da es die Klagsstattgebung bezüglich der inkriminierten Klausel im Wesentlichen mit dem Ausschluss der geltungserhaltenden Reduktion im Verbandsverfahren begründe. Aufgrund der grundsätzlichen Börsengängigkeit der in Rede stehenden Gewinnscheine (der tatsächliche Börsegang sei im Jahr 1993 aufgrund eines Beschlusses der Gewinnscheininhaberversammlung nicht durchgeführt worden) und des existierenden Marktes (zumindest über die I***** L***** Treuhand Gesellschaft mbH und die Rückkaufsverpflichtung der Beklagten) seien auch die anderen Argumente des Berufungsgerichtes nicht überzeugend. Die inkriminierte Klausel sei daher nicht sittenwidrig.Die inkriminierte Klausel stehe auch mit dem Grundsatz, dass Dauerschuldverhältnisse grundsätzlich durch außerordentliche Kündigung auflösbar seien, nicht im Widerspruch, weil es sich bei den vorliegenden Genussrechtsverhältnissen nicht um „herkömmliche" Dauerschuldverhältnisse handle. Gerade die Tatsache, dass der Gesetzgeber im Paragraph 174, AktG keinerlei Regelung zur außerordentlichen Kündigung getroffen habe (wie beispielsweise in Paragraph 184, Absatz eins, letzter Satz HGB zur stillen Gesellschaft), deute darauf hin, dass er im Hinblick auf die Ausgestaltung von Genussrechtskapital als Eigenkapital ganz bewusst auch den Ausschluss einer außerordentlichen Kündigungsmöglichkeit vorsehen wollte. Auch der vom Berufungsgericht angenommene Wertungswiderspruch zu der stillen Gesellschaft liege in Wahrheit nicht vor, weil es sich bei dieser typischerweise um eine personalistisch organisierte Gesellschaft handle, bei der typischerweise mangels Übertragbarkeit der Gesellschafterstellung auf Dritte ohne Zustimmung des Geschäftsherrn eine sofortige jederzeitige Auflösung wegen Unzumutbarkeit der Fortsetzung möglich sein müsse, wogegen die vorliegenden Genussrechtsverhältnisse in Inhaberwertpapieren verbrieft und daher frei übertragbar seien und im Übrigen auch kein zweigliedriges, sondern ein mehrgliedriges Rechtsverhältnis (zwischen allen Gewinnscheininhabern und der Beklagten) vorliege. Die Gewinnscheine seien im Übrigen auch faktisch übertragbar und bestehe eine Rückkaufsverpflichtung der Beklagten gegenüber den Gewinnscheininhabern. Bezeichnenderweise halte auch das Berufungsgericht die grundsätzliche Möglichkeit des Ausschlusses der außerordentlichen Kündigung für einen bestimmten Zeitraum offensichtlich für zulässig, da es die Klagsstattgebung bezüglich der inkriminierten Klausel im Wesentlichen mit dem Ausschluss der geltungserhaltenden Reduktion im Verbandsverfahren begründe. Aufgrund der grundsätzlichen Börsengängigkeit der in Rede stehenden Gewinnscheine (der tatsächliche Börsegang sei im Jahr 1993 aufgrund eines Beschlusses der Gewinnscheininhaberversammlung nicht durchgeführt worden) und des existierenden Marktes (zumindest über die I***** L***** Treuhand Gesellschaft mbH und die Rückkaufsverpflichtung der Beklagten) seien auch die anderen Argumente des Berufungsgerichtes nicht überzeugend. Die inkriminierte Klausel sei daher nicht sittenwidrig.

Der erkennende Senat hat dazu zunächst Folgendes erwogen:

Wie bereits das Berufungsgericht zutreffend und unbekämpft ausgeführt hat, sind die hier zu beurteilenden Gewinnscheinbedingungen Grundlage für Vertragsbeziehungen, die die Gewährung von Genussrechten nach § 174 Abs 3 AktG zum Gegenstand haben. Gesetzliche Regelungen, die das Institut des Genussrechtes genauer definieren und ihre rechtliche Gestaltung regeln, fehlen. Hintergrund für diese gesetzgeberische Zurückhaltung - in Österreich gleichermaßen wie in Deutschland - war das Bestreben, die Entwicklung dieses Instrumentes unter Achtung des Prinzips der Privatautonomie möglichst nicht zu behindern. Genussrechte werden in der Regel als Gegenleistung für Unternehmensfinanzierung eingeräumt und gewähren Ansprüche auf einen Teil des Gewinnes, oft auch eine Beteiligung am Liquidationsergebnis. Genussrechte können jedoch alle Rechte betreffen, die typischerweise Vermögensrechte eines Aktionärs sein können, nicht aber Verwaltungsrechte, insbesondere weder Stimmrecht noch Anfechtungsbefugnis. Aufgrund eines Genussrechtes bestehen daher grundsätzlich keine mitgliedschaftlichen Rechte. Solche Rechte können auch durch Vertrag nicht eingeräumt werden, wohl aber Informationsrechte, etwa in Form eines Teilnahmerechtes an der Hauptversammlung der Aktionäre (ohne Rede- und Antragsrecht) oder eines Rechtes auf Einsichtnahme in den Jahresabschluss (Nagele in Jabornegg/Strasser, AktG4 § 174 Rz 27 ff; Wünsch, Der Genussschein im Sinn des § 174 AktG als Instrument der Verbriefung privatrechtlicher Ansprüche in FS Strasser [1983] 871 ff; Jusits, Genussscheine im österreichischen Zivilrecht, WBl 1987, 81 ff; zur ähnlichen deutschen Rechtslage Lutter in Kölner Komm z dAktG² § 221 Rz 196 ff jeweils mwN; 7 Ob 267/02v ua). Im Gegensatz zu Aktien leiten sich Genussrechte also aus keinem Gesellschaftsrechtsverhältnis ab, sondern sind schuldrechtlicher Natur und gewähren reine Gläubigerrechte (van Husen, Genussrechte, Genussscheine Partizipationskapital [1998] 124).Wie bereits das Berufungsgericht zutreffend und unbekämpft ausgeführt hat, sind die hier zu beurteilenden Gewinnscheinbedingungen Grundlage für Vertragsbeziehungen, die die Gewährung von Genussrechten nach Paragraph 174, Absatz 3, AktG zum Gegenstand haben. Gesetzliche Regelungen, die das Institut des Genussrechtes genauer definieren und ihre rechtliche Gestaltung regeln, fehlen. Hintergrund für diese gesetzgeberische Zurückhaltung - in Österreich gleichermaßen wie in Deutschland - war das Bestreben, die Entwicklung dieses Instrumentes unter Achtung des Prinzips der Privatautonomie möglichst nicht zu behindern. Genussrechte werden in der Regel als Gegenleistung für Unternehmensfinanzierung eingeräumt und gewähren Ansprüche auf einen Teil des Gewinnes, oft auch eine Beteiligung am Liquidationsergebnis. Genussrechte können jedoch alle Rechte betreffen, die typischerweise Vermögensrechte eines Aktionärs sein können, nicht aber Verwaltungsrechte, insbesondere weder Stimmrecht noch Anfechtungsbefugnis. Aufgrund eines Genussrechtes bestehen daher grundsätzlich keine mitgliedschaftlichen Rechte. Solche Rechte können auch durch Vertrag nicht eingeräumt werden, wohl aber Informationsrechte, etwa in Form eines Teilnahmerechtes an der Hauptversammlung der Aktionäre (ohne Rede- und Antragsrecht) oder eines Rechtes auf Einsichtnahme in den Jahresabschluss (Nagele in Jabornegg/Strasser, AktG4 Paragraph 174, Rz 27 ff; Wünsch, Der Genussschein im Sinn des Paragraph 174, AktG als Instrument der Verbriefung privatrechtlicher Ansprüche in FS Strasser [1983] 871 ff; Jusits, Genussscheine im österreichischen Zivilrecht, WBl 1987, 81 ff; zur ähnlichen deutschen Rechtslage Lutter in Kölner Komm z dAktG² Paragraph 221, Rz 196 ff jeweils mwN; 7 Ob 267/02v ua). Im Gegensatz zu Aktien leiten sich Genussrechte also aus keinem Gesellschaftsrechtsverhältnis ab, sondern sind schuldrechtlicher Natur und gewähren reine Gläubigerrechte (van Husen, Genussrechte, Genussscheine Partizipationskapital [1998] 124).

Die Tatsache, dass die rechtliche Ausgestaltung der Genussrechte keiner besonderen gesetzlichen Regelung unterliegt, bedeutet für den Emittenten weitgehende Gestaltungsfreiheit. Der Privatautonomie sind grundsätzlich (nur) durch die Bestimmungen der §§ 864a, 879 ABGB und § 6 KSchG Grenzen gesetzt (7 Ob 267/02v mwN). Das Genussrecht ist auf Dauer angelegt, da das Kapital dem Unternehmer für längere Zeit zur Verfügung gestellt wird. Im Besonderen sind Genussrechte auf wiederkehrende Leistungen, nämlich Zins- und Dividendenzahlungen, gerichtet, wodurch ihr Charakter als Dauerschuldverhältnis deutlich wird (van Husen, Genussrechte, Genussscheine, Partizipationskapital aaO 116; Nagele aaO § 174 Rz 32 mwN; 7 Ob 267/02v). Ihm liegen regelmäßig formularmäßige Bedingungen zugrunde, welche den für allgemeine Geschäftsbedingungen auch sonst geltenden Vorschriften unterliegen. Genussscheinbedingungen unterliegen insbesondere der Inhaltskontrolle gemäß § 879 Abs 3 ABGB, da sich Genussrechte in einem geldwerten Anspruch erschöpfen und darin ihr Charakter als schuldrechtliches Gläubigerrecht zum Ausdruck kommt (Nagele aaO § 174 Rz 39; Kalss, Anlegerinteressen: Der Anleger im Handlungsdreieck von Vertrag, Verband und Markt [2001] 148 ff ua).Die Tatsache, dass die rechtliche Ausgestaltung der Genussrechte keiner besonderen gesetzlichen Regelung unterliegt, bedeutet für den Emittenten weitgehende Gestaltungsfreiheit. Der Privatautonomie sind grundsätzlich (nur) durch die Bestimmungen der Paragraphen 864 a,, 879 ABGB und Paragraph 6, KSchG Grenzen gesetzt (7 Ob 267/02v mwN). Das Genussrecht ist auf Dauer angelegt, da das Kapital dem Unternehmer für längere Zeit zur Verfügung gestellt wird. Im Besonderen sind Genussrechte auf wiederkehrende Leistungen, nämlich Zins- und Dividendenzahlungen, gerichtet, wodurch ihr Charakter als Dauerschuldverhältnis deutlich wird (van Husen, Genussrechte, Genussscheine, Partizipationskapital aaO 116; Nagele aaO Paragraph 174, Rz 32 mwN; 7 Ob 267/02v). Ihm liegen regelmäßig formularmäßige Bedingungen zugrunde, welche den für allgemeine Geschäftsbedingungen auch sonst geltenden Vorschriften unterliegen. Genussscheinbedingungen unterliegen insbesondere der Inhaltskontrolle gemäß Paragraph 879, Absatz 3, ABGB, da sich Genussrechte in einem geldwerten Anspruch erschöpfen und darin ihr Charakter als schuldrechtliches Gläubigerrecht zum Ausdruck kommt (Nagele aaO Paragraph 174, Rz 39; Kalss, Anlegerinteressen: Der Anleger im Handlungsdreieck von Vertrag, Verband und Markt [2001] 148 ff ua).

Bei der Angemessenheitskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB ist objektiv auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen; für diesen Zeitpunkt ist eine umfassende, die Umstände des Einzelfalls berücksichtigende Interessenprüfung vorzunehmen. Durch die Bestimmung des § 879 Abs 3 ABGB wurde ein eine objektive Äquivalenzstörung und „verdünnte Willensfreiheit" berücksichtigendes bewegliches System in dem Sinne geschaffen, dass bei der Abweichung einer Klausel von dispositiven Rechtsvorschriften eine gröbliche Benachteiligung eines Vertragspartners schon dann vorliegt, wenn sie unangemessen ist (7 Ob 267/02v mwN ua; RIS-Justiz RS0016914). Für die inhaltliche Ausgestaltung der Rechtsbeziehung Anleger - Emittent gelten für Genussrechte allerdings nur in beschränktem Maß dispositive gesetzliche Vorbilder. Als Parallel- oder Vorbildregelungen bieten sich - je nach der Zweckverwendung bzw Gestaltung der Genussrechte - die aktienrechtlichen Bestimmungen, die Regelungen über das Partizipationskapital in den Aufsichtsgesetzen des BWG und des VAG, die handelsrechtlichen Regelungen (insbesondere §§ 178 ff HGB über die stille Gesellschaft) und die allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze an (Kalss, Anlegerinteressen aaO 152 f).Bei der Angemessenheitskontrolle nach Paragraph 879, Absatz 3, ABGB ist objektiv auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen; für diesen Zeitpunkt ist ei