TE OGH 2006/1/26 8Ob142/05y

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Kuras sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Maria K*****, vertreten durch den Sachwalter Dr. Horst Kilzer, Rechtsanwalt in Villach, dieser vertreten durch Dr. Hans Gradischnig, Rechtsanwalt in Villach, gegen die beklagten Parteien 1) Eva Maria K*****, 2) Elmar K*****, beide *****, beide vertreten durch Mag. Hanno Stromberger, Rechtsanwalt in Villach, wegen Räumung, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Berufungsgericht vom 15. September 2005, GZ 2 R 281/05h-14, mit dem das Urteil des Bezirksgerichtes Villach vom 28. April 2005, GZ 8 C 1030/04y-8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit EUR 366,43 bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin EUR 61,07 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Der Oberste Gerichtshof ist gemäß § 508a Abs 1 ZPO an den Ausspruch des Berufungsgerichtes über die Zulässigkeit der Revision nicht gebunden. Es ist daher aufzugreifen, dass im Revisionsverfahren keine Rechtsfrage zu prüfen ist, die die in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Voraussetzungen erfüllt.Der Oberste Gerichtshof ist gemäß Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO an den Ausspruch des Berufungsgerichtes über die Zulässigkeit der Revision nicht gebunden. Es ist daher aufzugreifen, dass im Revisionsverfahren keine Rechtsfrage zu prüfen ist, die die in Paragraph 502, Absatz eins, ZPO geforderten Voraussetzungen erfüllt.

Die Verneinung eines von der Berufung behaupteten Mangels des Verfahrens erster Instanz durch das Berufungsgericht kann im Revisionsverfahren nach völlig einhelliger Rechtsprechung nicht mehr bekämpft werden (RS0042963; zuletzt etwa 10 ObS 92/05k; s auch E. Kodek in Rechberger² § 503 Rz 3 mwN; die in der Revision zitierte gegenteilige Auffassung von Rechberger/Simotta6, Zivilprozessrecht Rz 858, entspricht nicht - wie die Autoren selbst einräumen - dem Standpunkt der Rechtsprechung). Billigt das Berufungsgericht die vom Erstgericht vorgenommene Zurückweisung von Prozessvorbringen als verspätet iSd § 179 ZPO, so verneint es damit einen Mangel des Verfahrens erster Instanz, was - im Sinne der dargestellten Rechtsprechung - im Revisionsverfahren nicht mehr bekämpft werden kann.Die Verneinung eines von der Berufung behaupteten Mangels des Verfahrens erster Instanz durch das Berufungsgericht kann im Revisionsverfahren nach völlig einhelliger Rechtsprechung nicht mehr bekämpft werden (RS0042963; zuletzt etwa 10 ObS 92/05k; s auch E. Kodek in Rechberger² Paragraph 503, Rz 3 mwN; die in der Revision zitierte gegenteilige Auffassung von Rechberger/Simotta6, Zivilprozessrecht Rz 858, entspricht nicht - wie die Autoren selbst einräumen - dem Standpunkt der Rechtsprechung). Billigt das Berufungsgericht die vom Erstgericht vorgenommene Zurückweisung von Prozessvorbringen als verspätet iSd Paragraph 179, ZPO, so verneint es damit einen Mangel des Verfahrens erster Instanz, was - im Sinne der dargestellten Rechtsprechung - im Revisionsverfahren nicht mehr bekämpft werden kann.

Soweit sich das zurückgewiesene Vorbringen allerdings als Klageänderung erweist, ist darüber gemäß § 235 ZPO zu entscheiden (RS0036873; Schragel in Konecny/Fasching² II/2 § 179 Rz 3). Daraus ist aber für die Zulässigkeit der Revision nichts zu gewinnen. Bestätigt - wie hier - das Berufungsgericht, wenn auch ohne formelle Beschlussfassung nur in der Begründung seines Urteils, die Nichtzulassung einer Klageänderung durch das Erstgericht, liegt inhaltlich eine vollbestätigende Entscheidung des Berufungsgerichtes iSd § 528 Abs 2 ZPO vor, gegen die kein Rechtsmittel zulässig ist (RS0039426; RS0039253; 1 Ob 2226/96a; 10 Ob 122/98h; 3 Ob 267/04t). Den in der Berufung erhobenen Vorwurf, das Erstgericht habe zahlreiche überschießende Feststellungen getroffen und seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt, hat das Berufungsgericht mit ausführlichen Hinweisen auf das von den Beklagten erstattete Vorbringen verneint. Ob diese Beurteilung durch die zweite Instanz zutrifft, ist eine Frage des Einzelfalls (3 Ob 73/01h uva), die - zumal von einer unvertretbaren Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz nicht die Rede sein kann - die Zulässigkeit der Revision nicht rechtfertigen kann.Soweit sich das zurückgewiesene Vorbringen allerdings als Klageänderung erweist, ist darüber gemäß Paragraph 235, ZPO zu entscheiden (RS0036873; Schragel in Konecny/Fasching² II/2 Paragraph 179, Rz 3). Daraus ist aber für die Zulässigkeit der Revision nichts zu gewinnen. Bestätigt - wie hier - das Berufungsgericht, wenn auch ohne formelle Beschlussfassung nur in der Begründung seines Urteils, die Nichtzulassung einer Klageänderung durch das Erstgericht, liegt inhaltlich eine vollbestätigende Entscheidung des Berufungsgerichtes iSd Paragraph 528, Absatz 2, ZPO vor, gegen die kein Rechtsmittel zulässig ist (RS0039426; RS0039253; 1 Ob 2226/96a; 10 Ob 122/98h; 3 Ob 267/04t). Den in der Berufung erhobenen Vorwurf, das Erstgericht habe zahlreiche überschießende Feststellungen getroffen und seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt, hat das Berufungsgericht mit ausführlichen Hinweisen auf das von den Beklagten erstattete Vorbringen verneint. Ob diese Beurteilung durch die zweite Instanz zutrifft, ist eine Frage des Einzelfalls (3 Ob 73/01h uva), die - zumal von einer unvertretbaren Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz nicht die Rede sein kann - die Zulässigkeit der Revision nicht rechtfertigen kann.

Da die Klägerin somit keine Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO aufzeigt, ist ihr Rechtsmittel als unzulässig zurückzuweisen. Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsbeantwortung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagten haben in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.Da die Klägerin somit keine Rechtsfragen iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO aufzeigt, ist ihr Rechtsmittel als unzulässig zurückzuweisen. Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsbeantwortung gründet sich auf die Paragraphen 41,, 50 ZPO. Die Beklagten haben in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.