TE OGH 2006/2/14 4Ob11/06f

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Lucas Lorenz, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei N***** mbH, *****, vertreten durch Dr. Karl Haas und Partner, Rechtsanwälte in St. Pölten, wegen Unterlassung und Veröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 65.400 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 14. Oktober 2005, GZ 2 R 173/05h-9, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78,, 402 EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Der Antrag auf Zuspruch der Kosten der Revisionsrekursbeantwortung wird gemäß § 508a Abs 2 Satz 2 ZPO abgewiesen.Der Antrag auf Zuspruch der Kosten der Revisionsrekursbeantwortung wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, Satz 2 ZPO abgewiesen.

Begründung:

Die Vorinstanzen haben der Beklagten „unrichtige" Behauptungen über ihre Spitzenstellung bei der Reichweite verboten, wenn diese nicht durch „objektiv nachprüfbare Tatsachen" belegt seien und nicht unter Berücksichtigung der statistischen Schwankungsbreite „ein ständiger und stetiger Vorsprung" vor allen Mitbewerbern vorliege. Dem dagegen erhobenen außerordentlichen Revisionsrekurs gelingt es nicht, erhebliche Rechtsfragen im Sinn von § 528 Abs 1 ZPO aufzuzeigen. Ob Angaben zur Irreführung geeignet sind, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und ist daher - von einer krassen Fehlbeurteilung abgesehen - keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO (RIS-Justiz RS0053112). Eine solche Fehlbeurteilung liegt hier schon deswegen nicht vor, weil sich die Werbung auch an private Inserenten richtet. Es ist daher auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten Verbrauchers abzustellen (4 Ob 75/04i - Regionalmarkt).Die Vorinstanzen haben der Beklagten „unrichtige" Behauptungen über ihre Spitzenstellung bei der Reichweite verboten, wenn diese nicht durch „objektiv nachprüfbare Tatsachen" belegt seien und nicht unter Berücksichtigung der statistischen Schwankungsbreite „ein ständiger und stetiger Vorsprung" vor allen Mitbewerbern vorliege. Dem dagegen erhobenen außerordentlichen Revisionsrekurs gelingt es nicht, erhebliche Rechtsfragen im Sinn von Paragraph 528, Absatz eins, ZPO aufzuzeigen. Ob Angaben zur Irreführung geeignet sind, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und ist daher - von einer krassen Fehlbeurteilung abgesehen - keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO (RIS-Justiz RS0053112). Eine solche Fehlbeurteilung liegt hier schon deswegen nicht vor, weil sich die Werbung auch an private Inserenten richtet. Es ist daher auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten Verbrauchers abzustellen (4 Ob 75/04i - Regionalmarkt).

Die Vorinstanzen haben die Unrichtigkeit der Aussage als bescheinigt

angesehen. Das Verbot wäre allerdings schon dann zu erlassen gewesen,

wenn die Beklagte die Richtigkeit ihrer Behauptungen nicht hätte

beweisen können (4 Ob 173/02y = wbl 2002, 584 - Emmi Vollmilch; 4 Ob

34/03h = ÖBl-LS 2003/116 - Preiswertester Baumarkt; 4 Ob 75/04i =

ÖBl-LS 2004/142 - Regionalmarkt; 4 Ob 94/05k = wbl 2005,538 -

Regioprint). Dieser Beweis müsste notwendigerweise durch „objektiv nachprüfbare Tatsachen" erbracht werden. Die Unmöglichkeit eines solchen Nachweises - etwa wegen des Fehlens von Studien, die alle Konkurrenzprodukte erfassen - ginge zu Lasten der Beklagten (4 Ob 94/05k = wbl 2005, 538 - Regioprint). Aus dem Unterlassungsgebot folgt aber nicht, dass die Beklagte auch in der Werbung selbst (dh dem Leser gegenüber) solche objektiv nachprüfbaren Beweise vorlegen müsste.

Der Beklagten wurden, dem Antrag folgend, nur „unrichtige" Aussagen verboten. Das schlägt zu ihrem Vorteil aus, weil damit der Erfolg in der Exekution letztlich (dh im Impugnationsverfahren) nicht von der Unerweisbarkeit der Richtigkeit, sondern von der Erweisbarkeit der Unrichtigkeit abhängt.

Dass mit einer Spitzenstellung nur geworben werden darf, wenn unter

Berücksichtigung der statistischen Schwankungsbreite ein stetiger

Vorsprung vor allen Mitbewerbern vorliegt, entspricht der ständigen

Rechtsprechung (4 Ob 76/95 = MR 1995, 233 - meistzitierte

Tageszeitung; 4 Ob 331/99a = ÖBl-LS 2000/62 = ÖBl-LS 2000/65 - Nr. 1

im Bezirk). Der Begriff der Unrichtigkeit wurde daher zutreffend durch diese Formulierung konkretisiert.