TE OGH 2006/2/15 7Ob239/05f

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dipl. Ing. Ivica K*****, vertreten durch Dr. Reinhard Schwarzkogler, Rechtsanwalt in Lambach, gegen die beklagten Parteien

1. H***** GmbH & Co KG, und 2. R***** Gesellschaft mbH, beide: *****, vertreten durch Dr. Erich Druckenthaner, Rechtsanwalt in Wels, wegen EUR 10.394,11 sA, über die Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels als Berufungsgericht vom 15. Juni 2005, GZ 23 R 93/05y-23, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Wels vom 18. Februar 2005, GZ 5 C 2529/03k-15, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 755,57 (darin enthalten EUR 125,93 an USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger kaufte von der Erstbeklagten, deren persönliche haftende Gesellschafterin die Zweitbeklagte ist, am 5. 5. 2003 einen gebrauchten PKW (Erstzulassung 9/1988) um einen Kaufpreis von EUR

10.300. Im schriftlichen Kaufvertrag war unter anderem vermerkt:

„Verk(aufs)-Durchsicht, Ölverlust rep.". Das Fahrzeug war mit Klasse 3 bewertet. Demnach macht der mechanische Zustand eines Fahrzeugs einem mittleren Kilometerstand entsprechende Reparaturen oder Wartungsarbeiten erforderlich.

Vor Übergabe stellten die Mitarbeiter der Beklagten am Fahrzeug anlässlich einer Kontrolle einen Ölverlust infolge eines Defekts beim Ölkühler fest. Der Servokühler wurde bei einem Kilometerstand von

177.899 erneuert, eine Verkaufsdurchsicht durchgeführt, der Ölkühler ersetzt und Öl nachgefüllt. Obwohl sich das Fahrzeug in einem für sein Alter guten Allgemeinzustand befand, hatte es bei Übergabe (neben anderen Mängeln) einen undichten Kurbelwellensimmerring, der letztlich für den weiterbestehenden Ölaustritt verantwortlich war. Dieser Mangel beeinträchtigte die Betriebs- und Verkehrssicherheit nicht, wäre aber beim nächsten Service zu wechseln gewesen, wofür ein Aufwand von EUR 546 erforderlich gewesen wäre. Als das Fahrzeug nach Übergabe in die Garage gestellt wurde, bemerkten der Kläger und seine Gattin darunter einen Ölfleck. Das Auto wurde der Erstbeklagten zurückgestellt und sie um Reparatur ersucht. Als es wieder ausgefolgt und nach 10 bis 20 km Fahrt in die Garage gestellt wurde, enstand neuerlich ein Ölfleck. Die Gattin des Klägers ließ das Fahrzeug bei einer anderen Kfz-Werkstätte überprüfen und eine Mängelliste erstellen. Ein Mitarbeiter der Erstbeklagten meinte, er werde diese Mängel beheben. Es wurden die hinteren Radlager und die Stoßdämpfer erneuert und die linke hintere Bremse gerichtet, nicht jedoch der Kurbelwellensimmerring ausgetauscht. Der bestehende Ölverlust wurde nicht behoben. Nach Rückgabe des Fahrzeuges nahmen der Kläger und seine Gattin neuerlich einen Ölfleck unter dem Auto wahr, worauf der Kläger die „Kündigung des Kaufvertrages" unter anderem unter Hinweis auf den Ölverlust aussprach. Das Fahrzeug wurde abgemeldet. Der Kläger hätte es akzeptiert, wenn das Fahrzeug in einer Fachwerkstätte repariert worden wäre, die Erstbeklagte lehnte dies jedoch ab und bot nur eine Reparatur in ihrer Werkstätte an. Sie war nunmehr auch bereit, den Kurbelwellensimmerring kostenlos zu erneuern, was vom Kläger abgelehnt wurde. Die Erstbeklagte nahm das Fahrzeug nicht zurück.

Der Kläger begehrte, die Beklagten zur ungeteilten Hand schuldig zu erkennen, ihm Zug um Zug gegen Übernahme des Fahrzeuges den Kaufpreis zurückzuzahlen. Aufgrund der zahlreichen erfolglosen Verbesserungsversuche sei die Ölundichtheit als unbehebbarer, wesentlicher Mangel anzusehen. Es sei ihm nicht zumutbar, ein Fahrzeug, das ständig Öl verliere, zu benützen. Es werde daher die Wandlung des Vertrages begehrt.

Die Beklagten bestritten das Klagebegehren im Wesentlichen mit der Begründung, dass beim Kontrollloch des Kurbelwellensimmerrings ein Tropfen Öl gestanden sei und ein Ölverlust im üblichen Sinn nicht bestehe. Die Erstbeklagte habe die Reparatur angeboten, was der Kläger abgelehnt habe.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es vertrat die Rechtsansicht, dass Preisminderung oder Wandlung nur dann begehrt werden könnten, wenn eine Verbesserung oder ein Austausch nicht möglich sei, für den Übergeber mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden wäre oder wenn er dem Verlangen des Übernehmers nicht oder nicht in angemessener Frist nachkomme. Dies könne der Fall sein, wenn der Übergeber untätig bleibe oder aber seine Bemühungen um Verbesserung fehlschlügen. Mehrfache Verbesserungsversuche brauche der Übernehmer nicht hinzunehmen. Der vorliegende Mangel sei zwar leicht behebbar gewesen, jedoch nicht als geringfügig anzusehen. Bei einem ständig merkbaren Ölaustritt sei der vereinbarte Verwendungszweck mehr als geringfügig beeinträchtigt. Das Berufungsgericht bestätigte das angefochtene Urteil. Es führte in rechtlicher Hinsicht aus, dass die Parteien die Behebung des festgestellten Ölverlustes vereinbart hätten, weshalb schon deshalb nicht die Rede davon sein könne, dass es sich um einen nach der Verkehrsauffassung hinzunehmenden Umstand handle. Die Erstbeklagte habe vor Übergabe den ausdrücklich vereinbarten, allerdings erfolglos gebliebenen Behebungsversuch vorgenommen. Die Erstbeklagte habe dann noch zwei weitere jeweils erfolglos gebliebene Verbesserungsversuche unternommen, sodass der Kläger auf die sekundären Gewährleistungsbehelfe zurückgreifen könne. Es liege auch kein geringfügiger Mangel im Sinne des § 932 Abs 3 ABGB vor. Die Frage der Geringfügigkeit könne nicht losgelöst vom Vertrag beurteilt werden. Die Frage, ob der - auf die Undichtheit des Kurbelwellensimmerrings zurückzuführende - Ölverlust einen geringfügigen Mangel darstelle, müsse nach den Wertungen des konkreten Vertrages beurteilt werden. Der Kläger habe bei Vertragsabschluss ausdrücklich darauf Wert gelegt, dass der von ihm festgestellte Ölverlust noch vor der Übergabe behoben werde. Scheiterten die Behebungsversuche, so rechtfertige das ein Wandlungsbegehren.Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es vertrat die Rechtsansicht, dass Preisminderung oder Wandlung nur dann begehrt werden könnten, wenn eine Verbesserung oder ein Austausch nicht möglich sei, für den Übergeber mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden wäre oder wenn er dem Verlangen des Übernehmers nicht oder nicht in angemessener Frist nachkomme. Dies könne der Fall sein, wenn der Übergeber untätig bleibe oder aber seine Bemühungen um Verbesserung fehlschlügen. Mehrfache Verbesserungsversuche brauche der Übernehmer nicht hinzunehmen. Der vorliegende Mangel sei zwar leicht behebbar gewesen, jedoch nicht als geringfügig anzusehen. Bei einem ständig merkbaren Ölaustritt sei der vereinbarte Verwendungszweck mehr als geringfügig beeinträchtigt. Das Berufungsgericht bestätigte das angefochtene Urteil. Es führte in rechtlicher Hinsicht aus, dass die Parteien die Behebung des festgestellten Ölverlustes vereinbart hätten, weshalb schon deshalb nicht die Rede davon sein könne, dass es sich um einen nach der Verkehrsauffassung hinzunehmenden Umstand handle. Die Erstbeklagte habe vor Übergabe den ausdrücklich vereinbarten, allerdings erfolglos gebliebenen Behebungsversuch vorgenommen. Die Erstbeklagte habe dann noch zwei weitere jeweils erfolglos gebliebene Verbesserungsversuche unternommen, sodass der Kläger auf die sekundären Gewährleistungsbehelfe zurückgreifen könne. Es liege auch kein geringfügiger Mangel im Sinne des Paragraph 932, Absatz 3, ABGB vor. Die Frage der Geringfügigkeit könne nicht losgelöst vom Vertrag beurteilt werden. Die Frage, ob der - auf die Undichtheit des Kurbelwellensimmerrings zurückzuführende - Ölverlust einen geringfügigen Mangel darstelle, müsse nach den Wertungen des konkreten Vertrages beurteilt werden. Der Kläger habe bei Vertragsabschluss ausdrücklich darauf Wert gelegt, dass der von ihm festgestellte Ölverlust noch vor der Übergabe behoben werde. Scheiterten die Behebungsversuche, so rechtfertige das ein Wandlungsbegehren.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil zur Frage, nach welchen Kriterien ein Mangel als geringfügig im Sinne des durch das GewRÄG neu geschaffenen § 932 Abs 4 ABGB zu beurteilen sei, oberstgerichtliche Judikatur fehle. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten mit einem Abänderungsantrag, in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der Kläger beantragt in der Revisionsbeantwortung, ihr keine Folge zu geben.Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil zur Frage, nach welchen Kriterien ein Mangel als geringfügig im Sinne des durch das GewRÄG neu geschaffenen Paragraph 932, Absatz 4, ABGB zu beurteilen sei, oberstgerichtliche Judikatur fehle. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten mit einem Abänderungsantrag, in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der Kläger beantragt in der Revisionsbeantwortung, ihr keine Folge zu geben.

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.

Wer einem anderen eine Sache gegen Entgelt überlässt, leistet Gewähr, dass sie dem Vertrag entspricht. Er haftet also dafür, dass die Sache die bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften hat, dass sie seiner Beschreibung, einer Probe oder einem Muster entspricht und dass sie der Natur des Geschäftes oder der getroffenen Vereinbarung gemäß verwendet werden kann (§ 922 Abs 1 ABGB). Der Übernehmer kann wegen eines Mangels die Verbesserung (Nachbesserung oder Nachtrag des Fehlenden), den Austausch der Sache, eine angemessene Minderung des Entgelts (Preisminderung) oder die Aufhebung des Vertrags (Wandlung) fordern (§ 932 Abs 1 ABGB). Zunächst kann der Übernehmer nur die Verbesserung oder den Austausch der Sache verlangen, es sei denn, dass die Verbesserung oder der Austausch unmöglich ist oder für den Übergeber, verglichen mit der anderen Abhilfe, mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden wäre. Ob dies der Fall ist, richtet sich auch nach dem Wert der mangelfreien Sache, der Schwere des Mangels und den mit der anderen Abhilfen für den Übernehmer verbundenen Unannehmlichkeiten (§ 932 Abs 2 ABGB). Sind sowohl die Verbesserung als auch der Austausch unmöglich oder für den Übergeber mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden, so hat der Übernehmer das Recht auf Preisminderung oder, wenn es sich nicht um einen geringfügigen Mangel handelt, das Recht auf Wandlung. Dasselbe gilt, wenn der Übergeber die Verbesserung oder den Austausch verweigert oder nicht in angemessener Frist vornimmt, wenn diese Abhilfen für den Übernehmer mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden wären oder wenn sie ihm aus triftigen, in der Person des Übergebers liegenden Gründen unzumutbar sind (§ 932 Abs 4 ABGB).Wer einem anderen eine Sache gegen Entgelt überlässt, leistet Gewähr, dass sie dem Vertrag entspricht. Er haftet also dafür, dass die Sache die bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften hat, dass sie seiner Beschreibung, einer Probe oder einem Muster entspricht und dass sie der Natur des Geschäftes oder der getroffenen Vereinbarung gemäß verwendet werden kann (Paragraph 922, Absatz eins, ABGB). Der Übernehmer kann wegen eines Mangels die Verbesserung (Nachbesserung oder Nachtrag des Fehlenden), den Austausch der Sache, eine angemessene Minderung des Entgelts (Preisminderung) oder die Aufhebung des Vertrags (Wandlung) fordern (Paragraph 932, Absatz eins, ABGB). Zunächst kann der Übernehmer nur die Verbesserung oder den Austausch der Sache verlangen, es sei denn, dass die Verbesserung oder der Austausch unmöglich ist oder für den Übergeber, verglichen mit der anderen Abhilfe, mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden wäre. Ob dies der Fall ist, richtet sich auch nach dem Wert der mangelfreien Sache, der Schwere des Mangels und den mit der anderen Abhilfen für den Übernehmer verbundenen Unannehmlichkeiten (Paragraph 932, Absatz 2, ABGB). Sind sowohl die Verbesserung als auch der Austausch unmöglich oder für den Übergeber mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden, so hat der Übernehmer das Recht auf Preisminderung oder, wenn es sich nicht um einen geringfügigen Mangel handelt, das Recht auf Wandlung. Dasselbe gilt, wenn der Übergeber die Verbesserung oder den Austausch verweigert oder nicht in angemessener Frist vornimmt, wenn diese Abhilfen für den Übernehmer mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden wären oder wenn sie ihm aus triftigen, in der Person des Übergebers liegenden Gründen unzumutbar sind (Paragraph 932, Absatz 4, ABGB).

Die Parteien vereinbarten ausdrücklich, dass das Fahrzeug in einem Zustand verkauft wird, in dem die Ursache des wahrgenommenen Ölverlusts von der Erstbeklagten behoben sein sollte. Feststeht, dass dies nicht der Fall war (und zwar unabhängig davon, dass das Ausmaß des Ölverlustes nicht genauer festgestellt wurde) und dass sich trotz zweimaliger Reparaturversuche noch immer unter dem abgestellten Fahrzeug ein Ölfleck bildete. Die Erstbeklagte hat also das Fahrzeug mangelhaft, das heißt nicht in einem dem Vertrag entsprechenden Zustand übergeben und diesen Zustand auch anlässlich der beiden Verbesserungsversuche nicht hergestellt. Schon nach dem Misslingen des ersten Verbesserungsversuches können die sekundären Gewährleistungsbehelfe in Anspruch genommen werden (RV 422 BlgNR XXI GP, 18, 7 Ob 194/05p; P. Bydlinski in KBB, § 932 ABGB, Rz 6 mwN). Der Einwand der Beklagten, dass es sich jedes Mal um eine andere Ursache des Ölverlustes gehandelt habe, sodass nicht von fehlgeschlagenen Verbesserungsvesuchen gesprochen werden könne, geht am Vertragsinhalt vorbei. Die Vereinbarung „Ölverlust reparieren" kann nur so verstanden werden, dass der Ölverlust generell, welche Ursache er auch immer haben mochte, behoben werden sollte. Werden die zu erbringenden Arbeiten nicht konkretisiert, aber der Erfolg vereinbart, geht es um die Ursachenbeseitigung schlechthin. Es lag an der Erstbeklagten, das Fahrzeug in den vereinbarten Zustand zu versetzen. Dies ist ihr nicht gelungen, weil sie offenbar das Fahrzeug nicht ausreichend kontrolliert und die Mängel nur teilweise behoben hat. Es liegen daher fehlgeschlagene Verbesserungsversuche hinsichtlich des Mangels „Ölverlust" vor. Der Kläger muss ein weiteres Anbot der Erstbeklagten, den Mangel zu beheben, nicht mehr annehmen. Mangels Verbesserung ist der Kläger grundsätzlich berechtigt, die sekundären Gewährleistungsbehelfe in Anspruch zu nehmen.Die Parteien vereinbarten ausdrücklich, dass das Fahrzeug in einem Zustand verkauft wird, in dem die Ursache des wahrgenommenen Ölverlusts von der Erstbeklagten behoben sein sollte. Feststeht, dass dies nicht der Fall war (und zwar unabhängig davon, dass das Ausmaß des Ölverlustes nicht genauer festgestellt wurde) und dass sich trotz zweimaliger Reparaturversuche noch immer unter dem abgestellten Fahrzeug ein Ölfleck bildete. Die Erstbeklagte hat also das Fahrzeug mangelhaft, das heißt nicht in einem dem Vertrag entsprechenden Zustand übergeben und diesen Zustand auch anlässlich der beiden Verbesserungsversuche nicht hergestellt. Schon nach dem Misslingen des ersten Verbesserungsversuches können die sekundären Gewährleistungsbehelfe in Anspruch genommen werden Regierungsvorlage 422 BlgNR römisch 21 GP, 18, 7 Ob 194/05p; P. Bydlinski in KBB, Paragraph 932, ABGB, Rz 6 mwN). Der Einwand der Beklagten, dass es sich jedes Mal um eine andere Ursache des Ölverlustes gehandelt habe, sodass nicht von fehlgeschlagenen Verbesserungsvesuchen gesprochen werden könne, geht am Vertragsinhalt vorbei. Die Vereinbarung „Ölverlust reparieren" kann nur so verstanden werden, dass der Ölverlust generell, welche Ursache er auch immer haben mochte, behoben werden sollte. Werden die zu erbringenden Arbeiten nicht konkretisiert, aber der Erfolg vereinbart, geht es um die Ursachenbeseitigung schlechthin. Es lag an der Erstbeklagten, das Fahrzeug in den vereinbarten Zustand zu versetzen. Dies ist ihr nicht gelungen, weil sie offenbar das Fahrzeug nicht ausreichend kontrolliert und die Mängel nur teilweise behoben hat. Es liegen daher fehlgeschlagene Verbesserungsversuche hinsichtlich des Mangels „Ölverlust" vor. Der Kläger muss ein weiteres Anbot der Erstbeklagten, den Mangel zu beheben, nicht mehr annehmen. Mangels Verbesserung ist der Kläger grundsätzlich berechtigt, die sekundären Gewährleistungsbehelfe in Anspruch zu nehmen.

Wandlung - anstatt Preisminderung - kann aber im Sinne des § 932 ABGB nur dann begehrt werden, wenn der Mangel nicht geringfügig ist. Die Formulierung „geringfügiger Mangel" geht auf Art 3 Abs 6 der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie zurück, wonach der Verbraucher bei einer nur geringfügigen Vertragswidrigkeit kein Recht auf Vertragsauflösung hat. Nähere Kriterien für die Bestimmung der Geringfügigkeit enthält die Richtlinie nicht. Den Erläuterungen zum gemeinsamen Standpunkt des Rates zur Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie ist zu entnehmen, dass der Ausschluss des Vertragsauflösungsrechtes nach Art 3 Abs 6 Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie vor dem Hintergrund des Prinzips der Verhältnismäßigkeit zu sehen ist (vgl 1 Ob 14/05y = EvBl 2005/201, 900 [Rabl und Proschak]). In den Gesetzesmaterialien zum Gewährleistungsrechts-Änderungsgesetz (GewRÄG), BGBl I 2001/48, wird ebenfalls darauf verwiesen, dass der Richtlinie keine Anhaltspunkte zu entnehmen seien, was unter einer „geringfügigen Vertragswidrigkeit" zu verstehen sei. Der Begriff könne wohl nicht mit dem des unerheblichen Mangels im Sinne des bisher geltenden § 932 Abs 2 ABGB gleichgesetzt werden, da dieser überhaupt keine Gewährleistungsfolgen auslöse. Ebensowenig könne er mit dem Begriff des unwesentlichen Mangels nach § 932 Abs 1 ABGB gleichgesetzt werden. Das Wandlungsrecht werde dem Übernehmer im Sinne des Systems der Richtlinie vielmehr dann nicht zustehen, wenn die Auflösung des Vertrages angesichts des geltend gemachten Mangels unverhältnismäßig wäre. Auch hier werde es auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalls ankommen (RV 422 BlgNR XXI. GP, 19). Nicht strittig sei, dass die Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie und ebenso § 932 Abs 4 ABGB die Wandlung nur in Ausnahmefällen ausschließen habe wollen. Der Oberste Gerichtshof hat sich in seiner Entscheidung 1 Ob 14/05y mit den Lehrmeinungen zum Begriff des geringfügigen Mangels auseinandergesetzt und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass eine abschließende Definition nicht leicht möglich, aber davon auszugehen sei, dass bei Fehlen einer besonders bedungenen Eigenschaft wohl regelmäßig Wandlung möglich sei. Auch in der Lehre wird die Ansicht vertreten, dass das Fehlen besonders bedungener, nicht gewöhnlich vorausgesetzter Eigenschaften regelmäßig eine Wandlung ermögliche (P. Bydlinski aaO zu § 932, Rz 19 mwN, Bollenberger „Erste Judikatur zur „Neuen Gewährleistung" - Geringfügige Mängel beim Autokauf" in ZAK 2005, 23 [25]). Ebenso wird zu § 323 BGB vertreten, dass ein Verstoß gegen Beschaffenheitsvereinbarungen die Erheblichkeit indiziere (Palandt65, § 323 BGB, Rn 32). Auch zur bisherigen Rechtslage wurde judiziert, dass das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft, die für den Käufer von ausschlaggebender Bedeutung und deren Fehlen nicht behebbar war, einen wesentlichen Mangel bedeute, der den Käufer zur Wandlung berechtige (1 Ob 160/99g, RIS-Justiz RS0018718). Vor dem Hintergrund des von Art 3 Abs 6 Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie postulierten Prinzips der Verhältnismäßigkeit ist das Fehlen einer ausdrücklich vereinbarten Eigenschaft grundsätzlich so bedeutsam, dass nicht mehr von einer Geringfügigkeit des Mangels gesprochen werden kann. Macht der Käufer bei Vertragsabschluss nämlich - wie hier - ausdrücklich deutlich, dass für ihn das Vorhandensein einer konkreten Eigenschaft des Kaufobjektes von ausschlaggebender Bedeutung ist, muss er sich nicht damit zufrieden geben, dass ihm der Verkäufer eine Sache liefert, die die von ihm bestellte und ausdrücklich vereinbarte Eigenschaft nicht hat. Der Verkäufer weiß bei einer ausdrücklich bedungenen Eigenschaft bei Abschluss des Kaufvertrages, worauf er sich einlässt und welche Verpflichtung er auf sich nimmt. Hält er diese ausdrücklich übernommene Verpflichtung nicht ein, so kann eine Interessenabwägung nicht ergeben, dass sich der Käufer mit einer Sache zufrieden geben muss, die die ausdrücklich von ihm gewünschte Eigenschaft nicht hat, bloß weil diese Eigenschaft entweder objektiv nur nebensächlich oder deren Herstellung nicht kostenaufwendig wäre. Andernfalls würde man den ausdrücklichen Willen des Käufers unterlaufen und zulassen, dass es der Verkäufer in der Hand hat, dem Käufer eine von ihm ausdrücklich so nicht gewollte Sache aufzudrängen.Wandlung - anstatt Preisminderung - kann aber im Sinne des Paragraph 932, ABGB nur dann begehrt werden, wenn der Mangel nicht geringfügig ist. Die Formulierung „geringfügiger Mangel" geht auf Artikel 3, Absatz 6, der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie zurück, wonach der Verbraucher bei einer nur geringfügigen Vertragswidrigkeit kein Recht auf Vertragsauflösung hat. Nähere Kriterien für die Bestimmung der Geringfügigkeit enthält die Richtlinie nicht. Den Erläuterungen zum gemeinsamen Standpunkt des Rates zur Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie ist zu entnehmen, dass der Ausschluss des Vertragsauflösungsrechtes nach Artikel 3, Absatz 6, Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie vor dem Hintergrund des Prinzips der Verhältnismäßigkeit zu sehen ist vergleiche 1 Ob 14/05y = EvBl 2005/201, 900 [Rabl und Proschak]). In den Gesetzesmaterialien zum Gewährleistungsrechts-Änderungsgesetz (GewRÄG), BGBl römisch eins 2001/48, wird ebenfalls darauf verwiesen, dass der Richtlinie keine Anhaltspunkte zu entnehmen seien, was unter einer „geringfügigen Vertragswidrigkeit" zu verstehen sei. Der Begriff könne wohl nicht mit dem des unerheblichen Mangels im Sinne des bisher geltenden Paragraph 932, Absatz 2, ABGB gleichgesetzt werden, da dieser überhaupt keine Gewährleistungsfolgen auslöse. Ebensowenig könne er mit dem Begriff des unwesentlichen Mangels nach Paragraph 932, Absatz eins, ABGB gleichgesetzt werden. Das Wandlungsrecht werde dem Übernehmer im Sinne des Systems der Richtlinie vielmehr dann nicht zustehen, wenn die Auflösung des Vertrages angesichts des geltend gemachten Mangels unverhältnismäßig wäre. Auch hier werde es auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalls ankommen Regierungsvorlage 422 BlgNR römisch 21 . GP, 19). Nicht strittig sei, dass die Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie und ebenso Paragraph 932, Absatz 4, ABGB die Wandlung nur in Ausnahmefällen ausschließen habe wollen. Der Oberste Gerichtshof hat sich in seiner Entscheidung 1 Ob 14/05y mit den Lehrmeinungen zum Begriff des geringfügigen Mangels auseinandergesetzt und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass eine abschließende Definition nicht leicht möglich, aber davon auszugehen sei, dass bei Fehlen einer besonders bedungenen Eigenschaft wohl regelmäßig Wandlung möglich sei. Auch in der Lehre wird die Ansicht vertreten, dass das Fehlen besonders bedungener, nicht gewöhnlich vorausgesetzter Eigenschaften regelmäßig eine Wandlung ermögliche (P. Bydlinski aaO zu Paragraph 932,, Rz 19 mwN, Bollenberger „Erste Judikatur zur „Neuen Gewährleistung" - Geringfügige Mängel beim Autokauf" in ZAK 2005, 23 [25]). Ebenso wird zu Paragraph 323, BGB vertreten, dass ein Verstoß gegen Beschaffenheitsvereinbarungen die Erheblichkeit indiziere (Palandt65, Paragraph 323, BGB, Rn 32). Auch zur bisherigen Rechtslage wurde judiziert, dass das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft, die für den Käufer von ausschlaggebender Bedeutung und deren Fehlen nicht behebbar war, einen wesentlichen Mangel bedeute, der den Käufer zur Wandlung berechtige (1 Ob 160/99g, RIS-Justiz RS0018718). Vor dem Hintergrund des von Artikel 3, Absatz 6, Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie postulierten Prinzips der Verhältnismäßigkeit ist das Fehlen einer ausdrücklich vereinbarten Eigenschaft grundsätzlich so bedeutsam, dass nicht mehr von einer Geringfügigkeit des Mangels gesprochen werden kann. Macht der Käufer bei Vertragsabschluss nämlich - wie hier - ausdrücklich deutlich, dass für ihn das Vorhandensein einer konkreten Eigenschaft des Kaufobjektes von ausschlaggebender Bedeutung ist, muss er sich nicht damit zufrieden geben, dass ihm der Verkäufer eine Sache liefert, die die von ihm bestellte und ausdrücklich vereinbarte Eigenschaft nicht hat. Der Verkäufer weiß bei einer ausdrücklich bedungenen Eigenschaft bei Abschluss des Kaufvertrages, worauf er sich einlässt und welche Verpflichtung er auf sich nimmt. Hält er diese ausdrücklich übernommene Verpflichtung nicht ein, so kann eine Interessenabwägung nicht ergeben, dass sich der Käufer mit einer Sache zufrieden geben muss, die die ausdrücklich von ihm gewünschte Eigenschaft nicht hat, bloß weil diese Eigenschaft entweder objektiv nur nebensächlich oder deren Herstellung nicht kostenaufwendig wäre. Andernfalls würde man den ausdrücklichen Willen des Käufers unterlaufen und zulassen, dass es der Verkäufer in der Hand hat, dem Käufer eine von ihm ausdrücklich so nicht gewollte Sache aufzudrängen.

Im vorliegenden Fall wurde im Kaufvertrag ausdrücklich vereinbart, dass der vor Kaufvertragsabschluss wahrgenommene Ölverlust beim Fahrzeug von den Mitarbeitern der Erstbeklagten repariert wird, also das gebrauchte Fahrzeug nicht in der sonst vereinbarten Zustandsklasse 3, sohin in einem altersbedingt üblichen Zustand, übergeben wird, sondern in einem Zustand, in dem kein Ölverlust auftritt. Da der Käufer in diesem Fall sein besonderes Interesse an dieser bestimmten Eigenschaft des Fahrzeuges deutlich und unmissverständlich deponiert hat, geht es nicht an, bei der Beurteilung, ob das Fehlen gerade dieser Eigenschaft einen nicht geringfügigen Mangel darstellt, die für den Verkäufer klar erkennbare

Einstellung des Käufers unberücksichtigt zu lassen (vgl 8 Ob 63/05y =Einstellung des Käufers unberücksichtigt zu lassen vergleiche 8 Ob 63/05y =

ZAK 2005/54, 35 = RdW 2005, 744). Der vorliegende Mangel ist daher

unabhängig davon, dass er gegen ein Entgelt von rund EUR 546 behebbar wäre, nicht geringfügig im Sinne des § 932 Abs 4 ABGB. Die Erstbeklagte hat das Fahrzeug nicht im bedungenen Zustand übergeben und ihn auch nach zweimaligen Verbesserungsversuchen nicht hergestellt. Der Wandlungsanspruch besteht daher zu Recht, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben.unabhängig davon, dass er gegen ein Entgelt von rund EUR 546 behebbar wäre, nicht geringfügig im Sinne des Paragraph 932, Absatz 4, ABGB. Die Erstbeklagte hat das Fahrzeug nicht im bedungenen Zustand übergeben und ihn auch nach zweimaligen Verbesserungsversuchen nicht hergestellt. Der Wandlungsanspruch besteht daher zu Recht, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 50,, 41 ZPO.