TE OGH 2006/2/15 13Os126/05m

Der Oberste Gerichtshof hat am 15. Februar 2006 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Schroll, Mag. Hetlinger und Mag. Lendl als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gödl als Schriftführerin in der Strafsache gegen Nina F***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall und Abs 3 erster Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Jugendschöffengericht vom 12. September 2005, GZ 20 Hv 61/05i-34, sowie über ihre Beschwerde gegen den gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO gefassten Beschluss nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 15. Februar 2006 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Schroll, Mag. Hetlinger und Mag. Lendl als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gödl als Schriftführerin in der Strafsache gegen Nina F***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall und Absatz 3, erster Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Jugendschöffengericht vom 12. September 2005, GZ 20 Hv 61/05i-34, sowie über ihre Beschwerde gegen den gemäß Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 4, StPO gefassten Beschluss nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Der Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde die Angeklagte zu I) des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall und Abs 3 erster Fall SMG sowie zu II) der Vergehen nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde die Angeklagte zu römisch eins) des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall und Absatz 3, erster Fall SMG sowie zu römisch II) der Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, erster und zweiter Fall SMG schuldig erkannt.

Danach hat sie den bestehenden Vorschriften zuwider

I) im Zeitraum Anfang Oktober 2004 bis Mitte April 2005 in G*****römisch eins) im Zeitraum Anfang Oktober 2004 bis Mitte April 2005 in G*****

gewerbsmäßig ein Suchtgift in einer großen Mange (§ 28 Abs 6 SMG), nämlich insgesamt mindestens 1.950 bis 3.900 Gramm Pilze mit den Wirkstoffen Psilocibin und Psilocin, mindestens beinhaltend drei Gramm Reinsubstanz, durch Verkäufe an verschiedene Drogenkonsumenten in Verkehr gesetzt;gewerbsmäßig ein Suchtgift in einer großen Mange (Paragraph 28, Absatz 6, SMG), nämlich insgesamt mindestens 1.950 bis 3.900 Gramm Pilze mit den Wirkstoffen Psilocibin und Psilocin, mindestens beinhaltend drei Gramm Reinsubstanz, durch Verkäufe an verschiedene Drogenkonsumenten in Verkehr gesetzt;

II) ein Suchtgift besessen, und zwarrömisch II) ein Suchtgift besessen, und zwar

1) am 1. Juli 2004 in G***** 419 Gramm Pilze mit den Wirkstoffen Psilocibin (gemeint: Psilocybin) und Psilocin;

2) am 14. März 2005 in G***** insgesamt ca 298,8 Gramm Pilze mit den Wirkstoffen Psilocybin und Psilocin.

Dagegen richtet sich die auf Z 4 und 5 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten, welcher jedoch keine Berechtigung zukommt.Dagegen richtet sich die auf Ziffer 4 und 5 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten, welcher jedoch keine Berechtigung zukommt.

Die Verfahrensrüge (Z 4) kritisiert die Abweisung des Beweisantrages auf Vernehmung des Zeugen Werner G***** zum Beweis dafür, dass sich die Angeklagte in Bezug auf Kauf und Verkauf der in der Anklageschrift angeführten Produkte erkundigt und er ihr erklärt hätte, es handle sich um EU-Handelsware und weder Kauf noch Verkauf dieser Produkte als Nassware seien strafbar. Dass der beantragte Zeuge G***** der Angeklagten erklärt habe, es handle sich bei den zu I. genannten Pilzen um „EU-Handelsware und weder Kauf noch Verkauf dieser Produkte als Nassware seien strafbar" (S 395), haben die Tatrichter ohnehin als erwiesen angenommen, weshalb sich die Abhörung als überflüssig erweist (Z 4). Zwar beurteilte das Erstgericht im Rahmen der Beweiswürdigung das unter Hinweis auf ein derartiges Gespräch von der Angeklagten vorgebrachte fehlende Unrechtsbewusstsein als „Schutzbehauptung". Mit dem Wort „diesbezüglich" wurde in US 7 jedoch deutlich genug nur der Inhalt dieses Vorbringens, nicht die Tatsache des Gesprächs mit dem Zeugen G***** angesprochen.Die Verfahrensrüge (Ziffer 4,) kritisiert die Abweisung des Beweisantrages auf Vernehmung des Zeugen Werner G***** zum Beweis dafür, dass sich die Angeklagte in Bezug auf Kauf und Verkauf der in der Anklageschrift angeführten Produkte erkundigt und er ihr erklärt hätte, es handle sich um EU-Handelsware und weder Kauf noch Verkauf dieser Produkte als Nassware seien strafbar. Dass der beantragte Zeuge G***** der Angeklagten erklärt habe, es handle sich bei den zu römisch eins. genannten Pilzen um „EU-Handelsware und weder Kauf noch Verkauf dieser Produkte als Nassware seien strafbar" (S 395), haben die Tatrichter ohnehin als erwiesen angenommen, weshalb sich die Abhörung als überflüssig erweist (Ziffer 4,). Zwar beurteilte das Erstgericht im Rahmen der Beweiswürdigung das unter Hinweis auf ein derartiges Gespräch von der Angeklagten vorgebrachte fehlende Unrechtsbewusstsein als „Schutzbehauptung". Mit dem Wort „diesbezüglich" wurde in US 7 jedoch deutlich genug nur der Inhalt dieses Vorbringens, nicht die Tatsache des Gesprächs mit dem Zeugen G***** angesprochen.

Der Frage, ob Hannes L***** Eigentümer des Hauses ***** sei, kommt (wie die Beschwerde einräumt) ebensowenig eine entscheidende Bedeutung (Z 5) zu, wie jener, ob die der Angeklagten angelastete Tätigkeit als Fortführung der illegalen Geschäfte des Hannes L***** anzusehen sei.Der Frage, ob Hannes L***** Eigentümer des Hauses ***** sei, kommt (wie die Beschwerde einräumt) ebensowenig eine entscheidende Bedeutung (Ziffer 5,) zu, wie jener, ob die der Angeklagten angelastete Tätigkeit als Fortführung der illegalen Geschäfte des Hannes L***** anzusehen sei.

Aus Z 5 vierter Fall wird moniert, dass das Erstgericht zwischen „Nassware" (frische Ernteprodukte) einerseits und Trockenprodukten andererseits nicht unterscheide, wiewohl Wirkung und Reinheitsgehalt diesbezüglich unterschiedlich seien.Aus Ziffer 5, vierter Fall wird moniert, dass das Erstgericht zwischen „Nassware" (frische Ernteprodukte) einerseits und Trockenprodukten andererseits nicht unterscheide, wiewohl Wirkung und Reinheitsgehalt diesbezüglich unterschiedlich seien.

Abgesehen davon, dass das Erstgericht vom Vertrieb von „Nassware" ausgeht, kommt es nicht auf das Bruttogewicht der Ware, sondern auf die absolute (nicht prozentuelle) Menge des Inhaltsstoffes an. Konkrete Mängel der Begründung deren Feststellung werden nicht geltend gemacht.

Soweit die Beschwerde aus Z 5 zweiter Fall behauptet, das Erstgericht habe stillschweigend übergangen, dass die Angeklagte nicht nur Pilze verkauft hätte, diese wären nur ein kleiner Bestandteil des vielseitigen Angebotes der Angeklagten gewesen, sie hätte sich daher nicht allein durch den Pilzverkauf eine Einnahmequelle erschlossen, übergeht sie einerseits die Konstatierungen US 5 und übersieht, dass es zur Annahme der Gewerbsmäßigkeit nicht erforderlich ist, dass der gesamte für die Lebensführung erforderliche Bedarf durch die fortlaufende Einnahme aus dem strafbaren Verhalten gedeckt wird. Soweit die Mängelrüge in diesem Zusammenhang nochmals darauf hinweist, die Angeklagte sei davon ausgegangen, dass es sich bei den Pilzen um EU-Handelsware handelte und ihre Verkaufstätigkeit nicht strafbar sei, zeigt sie keinen Begründungsmangel auf. Die Nichtigkeitsbeschwerde war demnach schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO), sodass über die Berufung (auch die noch nicht angerechnete Vorhaft [S 119]) und die Beschwerde der Angeklagten das Oberlandesgericht Innsbruck zu entscheiden hat (§ 285i StPO).Soweit die Beschwerde aus Ziffer 5, zweiter Fall behauptet, das Erstgericht habe stillschweigend übergangen, dass die Angeklagte nicht nur Pilze verkauft hätte, diese wären nur ein kleiner Bestandteil des vielseitigen Angebotes der Angeklagten gewesen, sie hätte sich daher nicht allein durch den Pilzverkauf eine Einnahmequelle erschlossen, übergeht sie einerseits die Konstatierungen US 5 und übersieht, dass es zur Annahme der Gewerbsmäßigkeit nicht erforderlich ist, dass der gesamte für die Lebensführung erforderliche Bedarf durch die fortlaufende Einnahme aus dem strafbaren Verhalten gedeckt wird. Soweit die Mängelrüge in diesem Zusammenhang nochmals darauf hinweist, die Angeklagte sei davon ausgegangen, dass es sich bei den Pilzen um EU-Handelsware handelte und ihre Verkaufstätigkeit nicht strafbar sei, zeigt sie keinen Begründungsmangel auf. Die Nichtigkeitsbeschwerde war demnach schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, StPO), sodass über die Berufung (auch die noch nicht angerechnete Vorhaft [S 119]) und die Beschwerde der Angeklagten das Oberlandesgericht Innsbruck zu entscheiden hat (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.