TE OGH 2006/2/16 6Ob317/05v

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer als Vorsitzenden sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler und Univ. Doz. Dr. Kodek als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach Gottfried G*****, geboren am 23. August 1927, zuletzt wohnhaft in *****, verstorben am 16. März 2004, über den Revisionsrekurs des Sohnes des Erblassers Gottfried G***** jun., *****, vertreten durch Dr. Wolfgang Mayrhofer, Rechtsanwalt in Mauthausen, gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 20. Oktober 2005, GZ 10 R 53/05d-70, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Amstetten vom 22. Juli 2005, GZ 1 A 141/04y-55, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Revisionsrekurswerber ist schuldig, Johannes G*****, zu Handen seines Vertreters Dr. Martin Brandstetter, Rechtsanwalt in Amstetten, sowie Theresia G*****vertreten durch den Sachwalter Dr. Gunther Bast, Rechtsanwalt in Amstetten, die mit je EUR 1.276,56 (darin EUR 212,76 USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung zu ersetzen.

Begründung:

Gottfried G***** verstarb am 16. 3. 2004. Er war gemeinsam mit seiner Gattin je zur Hälfte Eigentümer eines landwirtschaftlichen Betriebes. Als gesetzliche Erben kommen die Witwe Theresia G*****, die bereits volljährigen Kinder Gottfried G***** jun., Maria L***** und Johannes G***** sowie die Enkelin Sandra G***** als Tochter des vorverstorbenen Sohnes Josef G***** in Betracht.

Ursprünglich bestanden zwischen Gottfried G***** und seiner Gattin eine Gütergemeinschaft und ein wechselseitiger Erbvertrag, verbunden mit einem wechselseitigen Testament, wobei vertragsmäßig die Bestimmungen des Anerbengesetzes ausgeschlossen wurden. Mit Notariatsakt vom 20. 2. 2002 wurde zunächst die Gütergemeinschaft aufgehoben und der Liegenschaftsbesitz mit den bisherigen Miteigentumsanteilen in das freie Miteigentum der Ehegatten überführt. Der Erbvertrag und das wechselseitige Testament wurden zunächst ausdrücklich aufrechterhalten, der darin enthaltene Ausschluss des Anerbengesetzes jedoch aufgehoben. Mit weiterem Notariatsakt vom 5. 4. 2002 hoben die Ehegatten Gottfried und Theresia G***** schließlich auch den Erbvertrag auf. Am 24. 11. 2003 errichtete Gottfried G***** vor dem öffentlichen Notar Mag. Erwin K***** ein Testament, mit dem er sämtliche bisher errichteten letztwilligen Anordnungen widerrief und seinen Sohn Gottfried G***** jun., geboren am 28. 8. 1964, zum Universalerben einsetzte und sämtliche Noterben auf deren gesetzlichen Pflichtteil beschränkte.

Aufgrund dieses Testaments gab Gottfried G***** jun. in der Tagsatzung vor dem Gerichtskommissär am 18. 1. 2005 die bedingte Erbserklärung zum gesamten Nachlass ab. Johannes G***** gab seinerseits aufgrund eines mündlichen Testamentes vom 30. 12. 2003 bzw aufgrund des Gesetzes ebenfalls die bedingte Erbserklärung zum gesamten Nachlass ab. In der Folge erklärte er jedoch ausdrücklich, die Berufung auf das mündliche Testament nicht aufrechtzuerhalten. Mit Beschluss vom 22. 7. 2005, 1 A 141/04y-54, nahm das Erstgericht die Erbserklärungen zu Gericht an und verwies die erbserklärten Erben gemäß § 125 AußStrG 1854 auf den Rechtsweg, wobei es die Klägerrolle Johannes G***** zuwies.Aufgrund dieses Testaments gab Gottfried G***** jun. in der Tagsatzung vor dem Gerichtskommissär am 18. 1. 2005 die bedingte Erbserklärung zum gesamten Nachlass ab. Johannes G***** gab seinerseits aufgrund eines mündlichen Testamentes vom 30. 12. 2003 bzw aufgrund des Gesetzes ebenfalls die bedingte Erbserklärung zum gesamten Nachlass ab. In der Folge erklärte er jedoch ausdrücklich, die Berufung auf das mündliche Testament nicht aufrechtzuerhalten. Mit Beschluss vom 22. 7. 2005, 1 A 141/04y-54, nahm das Erstgericht die Erbserklärungen zu Gericht an und verwies die erbserklärten Erben gemäß Paragraph 125, AußStrG 1854 auf den Rechtsweg, wobei es die Klägerrolle Johannes G***** zuwies.

In einer Tagsatzung vor dem Gerichtskommissär am 18. 1. 2005 beantragte Gottfried G***** jun. die Feststellung der Erbhofeigenschaft, die Feststellung seiner Anerbeneigenschaft sowie die Zuteilung des Erbhofes.

Mit Beschluss vom 22. 7. 2005, 1 A 141/04y-55, sprach das Erstgericht aus, dass der landwirtschaftliche Betrieb kein Erbhof im Sinne des § 1 Abs 1 AnerbenG sei (Punkt 1) und Gottfried G***** nicht Anerbe im Sinne des Anerbengesetzes sei (Punkt 2).Mit Beschluss vom 22. 7. 2005, 1 A 141/04y-55, sprach das Erstgericht aus, dass der landwirtschaftliche Betrieb kein Erbhof im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, AnerbenG sei (Punkt 1) und Gottfried G***** nicht Anerbe im Sinne des Anerbengesetzes sei (Punkt 2).

Sowohl nach dem Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. W***** als auch nach der Stellungnahme der Landeslandwirtschaftskammer Niederösterreich handle es sich um keinen Erbhof, weil eine angemessene Erhaltung von zwei Personen nicht gewährleistet sei. Daher erfülle Gottfried G***** jun. auch nicht die Voraussetzungen für einen Anerben.

Über Rekurs des Gottfried G***** jun. hob das Rekursgericht Punkt 1 dieses Beschlusses ersatzlos auf und gab im Übrigen dem Rekurs nicht Folge. Bevor die Frage der Erbhofeigenschaft zu beantworten sei, sei zunächst zu klären, ob die sondergesetzlichen Erbteilungsregelungen des Anerbengesetzes überhaupt anzuwenden seien (unter Berufung auf 6 Ob 12/86 = SZ 59/187 = NZ 1987, 312). Das Erstgericht sei demgegenüber den umgekehrten Weg gegangen und habe zunächst die Erbhofeigenschaft verneint.

Gemäß § 8 Abs 1 AnerbenG sei das Anerbengesetz anzuwenden, wenn der Erblasser als Alleineigentümer eines Erbhofs eine einzige natürliche Person, Ehegatten allein oder einen Elternteil und ein Kind allein als Erben einsetzt und über den Erbhof oder dessen wesentliche Teile nicht durch Vermächtnis zugunsten einer anderen Person verfügt; ferner wenn dieser bestimmt, dass von den eingesetzten mehrere Miterben eine einzige natürliche Person, Ehegatten allein oder ein Elternteil und ein Kind allein den Erbhof oder dessen wesentliche Teile übernehmen sollen, oder bestimmt, dass von den eingesetzten mehrere Miterben eine einzige Person, Ehegatten allein oder ein Elternteil und ein Kind allein den Erbhof oder dessen wesentliche Teile aufzugreifen berechtigt sind, und diese Personen von dem Recht auch tatsächlich Gebrauch machen. Für den hier vorliegenden Fall, dass der Erblasser nicht Alleineigentümer, sondern Eigentümer eines Erbhofs von Ehegatten sei, bestimme § 8 Abs 2 AnerbenG, dass die Anordnung des Abs 1 gelte, „wenn eine der dort aufgezählten Bedingungen auf den anderen Miteigentümer zutrifft". Nach der Meinung der Lehre sei dies dahin auszulegen, dass der verbleibende Miteigentümer des Erblassers auf eine der drei angeführten Formen zum Alleineigentümer des gesamten Erbhofs werden müsse (unter Berufung auf Kathrein, Anerbenrecht § 8 Anm 2; Meyer, Anerbengesetz 41; Edlbacher, Anerbengesetz 44; LG St. Pölten 10 R 52/04f).Gemäß Paragraph 8, Absatz eins, AnerbenG sei das Anerbengesetz anzuwenden, wenn der Erblasser als Alleineigentümer eines Erbhofs eine einzige natürliche Person, Ehegatten allein oder einen Elternteil und ein Kind allein als Erben einsetzt und über den Erbhof oder dessen wesentliche Teile nicht durch Vermächtnis zugunsten einer anderen Person verfügt; ferner wenn dieser bestimmt, dass von den eingesetzten mehrere Miterben eine einzige natürliche Person, Ehegatten allein oder ein Elternteil und ein Kind allein den Erbhof oder dessen wesentliche Teile übernehmen sollen, oder bestimmt, dass von den eingesetzten mehrere Miterben eine einzige Person, Ehegatten allein oder ein Elternteil und ein Kind allein den Erbhof oder dessen wesentliche Teile aufzugreifen berechtigt sind, und diese Personen von dem Recht auch tatsächlich Gebrauch machen. Für den hier vorliegenden Fall, dass der Erblasser nicht Alleineigentümer, sondern Eigentümer eines Erbhofs von Ehegatten sei, bestimme Paragraph 8, Absatz 2, AnerbenG, dass die Anordnung des Absatz eins, gelte, „wenn eine der dort aufgezählten Bedingungen auf den anderen Miteigentümer zutrifft". Nach der Meinung der Lehre sei dies dahin auszulegen, dass der verbleibende Miteigentümer des Erblassers auf eine der drei angeführten Formen zum Alleineigentümer des gesamten Erbhofs werden müsse (unter Berufung auf Kathrein, Anerbenrecht Paragraph 8, Anmerkung 2; Meyer, Anerbengesetz 41; Edlbacher, Anerbengesetz 44; LG St. Pölten 10 R 52/04f).

Dem Anerbengesetz liege die Bestrebung des Gesetzgebers zugrunde, die Zwei-Personen-Erbhöfe, nämlich den Ehegatten-Erbhof und den Elternteil-Kind-Erbhof, beim Erbgang in das Alleineigentum zu überführen (unter Berufung auf Zemen, Der Anerbe im Parentelen-System, JBl 2005, 27). Daher komme das Anerbengesetz nur dann zur Anwendung, wenn bei bestehendem Miteigentum zwischen Ehegatten oder einem Elternteil und einem Kind der überlebende Miteigentümer entweder durch Erbseinsetzung, durch Anordnung der Übernahme des Erbhofs oder dessen wesentlicher Teile oder durch ein Aufgriffsrecht als Alleineigentümer verbleibe.

Allerdings wäre auch eine andere Interpretation des § 8 Abs 2 AnerbenG denkbar, nämlich dahin, dass die dort erwähnten „Bedingungen" des § 8 Abs 1 AnerbenG auch die dort erwähnten zugelassenen Miteigentümerkonstellationen beinhalteten. Dagegen spreche freilich, dass der Gesetzgeber grundsätzlich das geteilte Eigentum bei Erbhöfen vermeiden wolle und auch solche Erbhöfe, bei denen bisher geteiltes Eigentum bestand, in Alleineigentum zu überführen trachte. Die Regelungen des Anerbengesetzes seien bei gewillkürter Erbfolge daher nur dann anzuwenden, wenn der verbleibende Miteigentümer zum Alleineigentümer des gesamten Erbhofs werde. Dies sei im vorliegenden Fall jedoch nicht der Fall, weil die verbliebene Ehegattin jedenfalls Hälfteeigentümerin bleibe. Damit bestehe auch keine Grundlage für die beschlussmäßige Feststellung der Erbhofeigenschaft, sodass Punkt 1 des Beschlusses ersatzlos aufzuheben sei.Allerdings wäre auch eine andere Interpretation des Paragraph 8, Absatz 2, AnerbenG denkbar, nämlich dahin, dass die dort erwähnten „Bedingungen" des Paragraph 8, Absatz eins, AnerbenG auch die dort erwähnten zugelassenen Miteigentümerkonstellationen beinhalteten. Dagegen spreche freilich, dass der Gesetzgeber grundsätzlich das geteilte Eigentum bei Erbhöfen vermeiden wolle und auch solche Erbhöfe, bei denen bisher geteiltes Eigentum bestand, in Alleineigentum zu überführen trachte. Die Regelungen des Anerbengesetzes seien bei gewillkürter Erbfolge daher nur dann anzuwenden, wenn der verbleibende Miteigentümer zum Alleineigentümer des gesamten Erbhofs werde. Dies sei im vorliegenden Fall jedoch nicht der Fall, weil die verbliebene Ehegattin jedenfalls Hälfteeigentümerin bleibe. Damit bestehe auch keine Grundlage für die beschlussmäßige Feststellung der Erbhofeigenschaft, sodass Punkt 1 des Beschlusses ersatzlos aufzuheben sei.

Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil zur Auslegung des § 8 Abs 2 AnerbenG noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege.Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil zur Auslegung des Paragraph 8, Absatz 2, AnerbenG noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege.

Gegen diesen Beschluss richtet sich, der rechtzeitige Revisionsrekurs des Gottfried G***** jun. mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass seinem Rekurs gegen den Beschluss des Erstgerichtes Folge gegeben und dieser Beschluss dahin abgeändert werde, dass ausgesprochen werde, dass er Anerbe im Sinne des Anerbengesetzes sei. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Johannes G***** und Theresia G***** erstatteten jeweils eine Revisionsbeantwortung, in der sie beantragen, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht angeführten Grund zulässig; er ist aber nicht berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof billigt die rechtliche Beurteilung des Rekursgerichtes sowohl im Ergebnis als auch in der methodischen Ableitung, sodass uneingeschränkt darauf verwiesen werden kann (§ 71 Abs 3 AußStrG). Wie schon das Rekursgericht zutreffend erkannt hat, setzt die beschlussmäßige Feststellung der Erbhofeigenschaft die Anwendbarkeit des Anerbengesetzes voraus (6 Ob 12/86 = SZ 59/187 = NZ 1987, 312).Der Oberste Gerichtshof billigt die rechtliche Beurteilung des Rekursgerichtes sowohl im Ergebnis als auch in der methodischen Ableitung, sodass uneingeschränkt darauf verwiesen werden kann (Paragraph 71, Absatz 3, AußStrG). Wie schon das Rekursgericht zutreffend erkannt hat, setzt die beschlussmäßige Feststellung der Erbhofeigenschaft die Anwendbarkeit des Anerbengesetzes voraus (6 Ob 12/86 = SZ 59/187 = NZ 1987, 312).

Im § 8 AnerbenG hat der Gesetzgeber das Spannungsverhältnis zwischen dem öffentlichen Interesse an der Erhaltung leistungsfähiger Höfe und der Testierfreiheit im Sinne des Vorrangs der Testierfreiheit gelöst (vgl Eccher in Schwimann, ABGB³ III § 8 AnerbenG Rz 1; 76 BlgNR 8. GP 12). Nach den Materialien zum Anerbengesetz wurde von der ursprünglich vorgesehenen Erstreckung der Grundsätze des Anerbenrechts auf die gewillkürte Erbfolge Abstand genommen. Das Anerbenrecht solle nur dann angewendet werden, wenn die gesetzliche Erbfolge eintrete. Dagegen solle in die Testierfreiheit des Bauern nicht eingegriffen werden, um nicht sein stark ausgeprägtes „Persönlichkeitsrecht" zu verletzen (76 BlgNR 8. GP 19). Diese Lockerung der Bestimmungen trage mehrfachen Bedenken Rechnung, die gegen einen Eingriff in die Testierfreiheit geltend gemacht worden seien. Sie könne in Kauf genommen werden, weil die Gefahr der Zersplitterung der Bauernhöfe weniger von Seiten des Erblassers drohe, der in der Regel selbst dafür Sorge tragen werde, dass der Gegenstand seiner langjährigen Arbeit der kommenden Generation unversehrt erhalten bleibe, als vielmehr von der Seite der Erben, wenn eine letztwillige Verfügung nicht vorhanden sei (76 BlgNR 8. GP 12).Im Paragraph 8, AnerbenG hat der Gesetzgeber das Spannungsverhältnis zwischen dem öffentlichen Interesse an der Erhaltung leistungsfähiger Höfe und der Testierfreiheit im Sinne des Vorrangs der Testierfreiheit gelöst vergleiche Eccher in Schwimann, ABGB³ römisch III Paragraph 8, AnerbenG Rz 1; 76 BlgNR 8. GP 12). Nach den Materialien zum Anerbengesetz wurde von der ursprünglich vorgesehenen Erstreckung der Grundsätze des Anerbenrechts auf die gewillkürte Erbfolge Abstand genommen. Das Anerbenrecht solle nur dann angewendet werden, wenn die gesetzliche Erbfolge eintrete. Dagegen solle in die Testierfreiheit des Bauern nicht eingegriffen werden, um nicht sein stark ausgeprägtes „Persönlichkeitsrecht" zu verletzen (76 BlgNR 8. GP 19). Diese Lockerung der Bestimmungen trage mehrfachen Bedenken Rechnung, die gegen einen Eingriff in die Testierfreiheit geltend gemacht worden seien. Sie könne in Kauf genommen werden, weil die Gefahr der Zersplitterung der Bauernhöfe weniger von Seiten des Erblassers drohe, der in der Regel selbst dafür Sorge tragen werde, dass der Gegenstand seiner langjährigen Arbeit der kommenden Generation unversehrt erhalten bleibe, als vielmehr von der Seite der Erben, wenn eine letztwillige Verfügung nicht vorhanden sei (76 BlgNR 8. GP 12).

Es sei jedoch „selbstverständlich", dass das Anerbenrecht dann zum Zuge kommen solle, wenn der Erblasser zwar letztwillig verfügt habe, wenn sich aber aus dieser letzten Willenserklärung ergebe, dass er selbst mit seiner Verfügung den Gedanken des Anerbenrechts nachleben wolle (76 BlgNR 8. GP 19). In diesem Sinne behandle § 8 Abs 1 AnerbenG die gewillkürte Erbfolge aufgrund eines Testaments des Alleineigentümers eines Erbhofs. Die Absicht des Erblassers, den Übergang des Erbhofs im Sinne anerbenrechtlicher Grundsätze vor sich gehen zu lassen, nehme der Entwurf dann an, wenn eine einzige natürliche Person oder Ehegatten allein als Erben eingesetzt würden, ohne dass über den Hof anderweitig verfügt werde, oder wenn der Erblasser formungebunden die Übernahme des Erbhofs durch einen eingesetzten Erben oder durch ein eingesetztes Ehepaar anordne oder schließlich, wenn der Erblasser solchen Personen ein Aufgriffsrecht hinsichtlich des Erbhofs gewähre (76 BlgNR 8. GP 19). Auch im Rahmen der allgemeinen Erläuterungen der Zielsetzung des AnerbenG führen die Materialien aus, dass die Bestimmungen des Anerbengesetzes im Wesentlichen nur dann anwendbar sein sollten, wenn der Bauer sterbe, ohne die Übernahme des Hofes durch eine einzige Person verfügt zu haben (76 BlgNR 8. GP 12).Es sei jedoch „selbstverständlich", dass das Anerbenrecht dann zum Zuge kommen solle, wenn der Erblasser zwar letztwillig verfügt habe, wenn sich aber aus dieser letzten Willenserklärung ergebe, dass er selbst mit seiner Verfügung den Gedanken des Anerbenrechts nachleben wolle (76 BlgNR 8. GP 19). In diesem Sinne behandle Paragraph 8, Absatz eins, AnerbenG die gewillkürte Erbfolge aufgrund eines Testaments des Alleineigentümers eines Erbhofs. Die Absicht des Erblassers, den Übergang des Erbhofs im Sinne anerbenrechtlicher Grundsätze vor sich gehen zu lassen, nehme der Entwurf dann an, wenn eine einzige natürliche Person oder Ehegatten allein als Erben eingesetzt würden, ohne dass über den Hof anderweitig verfügt werde, oder wenn der Erblasser formungebunden die Übernahme des Erbhofs durch einen eingesetzten Erben oder durch ein eingesetztes Ehepaar anordne oder schließlich, wenn der Erblasser solchen Personen ein Aufgriffsrecht hinsichtlich des Erbhofs gewähre (76 BlgNR 8. GP 19). Auch im Rahmen der allgemeinen Erläuterungen der Zielsetzung des AnerbenG führen die Materialien aus, dass die Bestimmungen des Anerbengesetzes im Wesentlichen nur dann anwendbar sein sollten, wenn der Bauer sterbe, ohne die Übernahme des Hofes durch eine einzige Person verfügt zu haben (76 BlgNR 8. GP 12).

Die derzeitige Fassung des § 8 AnerbenG beruht auf der durch BGBl 1989/659 erfolgten Novellierung. Mit dieser Novelle wurde der Begriff des Erbhofs neu gefasst und die Untergrenze der Zahl der Personen, auf deren Erhaltung es für die Anwendbarkeit des Anerbengesetzes ankomme, gesenkt. Durch diese Novelle wurden auch Höfe in die Anwendbarkeit des Gesetzes einbezogen, die im Miteigentum eines Elternteils und eines Kindes stehen. Im Zuge der Erläuterung der Ziele dieses Gesetzesvorhabens führen die Materialien (518 BlgNR 17. GP 5) aus, dass dem überlebenden Miteigentümer die Begünstigungen des Anerbengesetzes zugute kommen sollten, um auch in derartigen Fällen die für die Landwirtschaft nachteilige Zersplitterung des Eigentums an leistungsfähigen Höfen hintanzuhalten.Die derzeitige Fassung des Paragraph 8, AnerbenG beruht auf der durch BGBl 1989/659 erfolgten Novellierung. Mit dieser Novelle wurde der Begriff des Erbhofs neu gefasst und die Untergrenze der Zahl der Personen, auf deren Erhaltung es für die Anwendbarkeit des Anerbengesetzes ankomme, gesenkt. Durch diese Novelle wurden auch Höfe in die Anwendbarkeit des Gesetzes einbezogen, die im Miteigentum eines Elternteils und eines Kindes stehen. Im Zuge der Erläuterung der Ziele dieses Gesetzesvorhabens führen die Materialien (518 BlgNR 17. GP 5) aus, dass dem überlebenden Miteigentümer die Begünstigungen des Anerbengesetzes zugute kommen sollten, um auch in derartigen Fällen die für die Landwirtschaft nachteilige Zersplitterung des Eigentums an leistungsfähigen Höfen hintanzuhalten.

§ 8 Abs 2 AnerbenG behandle den Fall eines Testaments des Eigentümers eines Ehegattenerbhofs. Hier sollten die Bestimmungen des Abs 1 nur dann gelten, wenn eine der dort genannten Bedingungen auf den anderen Ehegatten zutreffe, wenn also der Erblasser den anderen Ehegatten als Alleinerben einsetze oder wenn er die Übernahme des Erbhofanteils durch den anderen Ehegatten verfüge oder wenn er diesem daran ein Aufgriffsrecht einräume (76 BlgNR 8. GP 20).Paragraph 8, Absatz 2, AnerbenG behandle den Fall eines Testaments des Eigentümers eines Ehegattenerbhofs. Hier sollten die Bestimmungen des Absatz eins, nur dann gelten, wenn eine der dort genannten Bedingungen auf den anderen Ehegatten zutreffe, wenn also der Erblasser den anderen Ehegatten als Alleinerben einsetze oder wenn er die Übernahme des Erbhofanteils durch den anderen Ehegatten verfüge oder wenn er diesem daran ein Aufgriffsrecht einräume (76 BlgNR 8. GP 20).

Die historische Interpretation spricht daher gleichfalls für das vom Rekursgericht erzielte Auslegungsergebnis. Dieses Ergebnis entspricht auch der einhelligen Lehre, soweit diese sich mit dieser Frage überhaupt auseinandersetzt. Edlbacher (AnerbenG 44), auf den sich das Rekursgericht beruft, gibt lediglich die Gesetzesmaterialien wieder. Eccher (in Schwimann, ABGB³ III § 8 AnerbenG Rz 1 ff) behandelt das Problem nicht. Hingegen vertritt Kathrein in der neuesten vorliegenden umfassenden Kommentierung des AnerbenG (Anerbenrecht § 8 Anm 2) dezidiert die Auffassung, das AnerbenG sei bei der testamentarischen Erbfolge nach dem Eigentümer eines Ehegatten- oder Elternteil-Kind-Erbhofes nur dann anzuwenden, wenn der überlebende Ehegatte auf die in § 8 Abs 1 Z 1 bis 3 AnerbenG vorgesehene Weise als Anerbe berufen werde. Auch Meyer (AnerbenG 41) geht offenbar davon aus, dass bei der testamentarischen Erbfolge die Bestimmungen des AnerbenG nur dann anzuwenden seien, wenn der Hof in einer Hand vereinigt werde.Die historische Interpretation spricht daher gleichfalls für das vom Rekursgericht erzielte Auslegungsergebnis. Dieses Ergebnis entspricht auch der einhelligen Lehre, soweit diese sich mit dieser Frage überhaupt auseinandersetzt. Edlbacher (AnerbenG 44), auf den sich das Rekursgericht beruft, gibt lediglich die Gesetzesmaterialien wieder. Eccher (in Schwimann, ABGB³ römisch III Paragraph 8, AnerbenG Rz 1 ff) behandelt das Problem nicht. Hingegen vertritt Kathrein in der neuesten vorliegenden umfassenden Kommentierung des AnerbenG (Anerbenrecht Paragraph 8, Anmerkung 2) dezidiert die Auffassung, das AnerbenG sei bei der testamentarischen Erbfolge nach dem Eigentümer eines Ehegatten- oder Elternteil-Kind-Erbhofes nur dann anzuwenden, wenn der überlebende Ehegatte auf die in Paragraph 8, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 AnerbenG vorgesehene Weise als Anerbe berufen werde. Auch Meyer (AnerbenG 41) geht offenbar davon aus, dass bei der testamentarischen Erbfolge die Bestimmungen des AnerbenG nur dann anzuwenden seien, wenn der Hof in einer Hand vereinigt werde.

Gegen die Möglichkeit, dass der Miteigentümer eines Erbhofs durch letztwillige Verfügung einen Mehrpersonen-Erbhof schafft, spricht die schon vom Rekursgericht zutreffend hervorgehobene, auch aus anderen Bestimmungen des Anerbengesetzes ableitbare Tendenz des Gesetzgebers, Zwei-Personen-Erbhöfe in das Alleineigentum überzuführen (vgl auch § 8 Abs 3 AnerbenG). Gegen die Richtigkeit der Rechtsansicht des Rekursgerichtes und der von diesem zitierten Lehrmeinungen vermag der Revisionsrekurswerber nichts Stichhaltiges vorzubringen. Die Revisionsrekursausführungen beschränken sich im Wesentlichen auf die bloße Behauptung, die Rechtsansicht des Rekursgerichtes sei unrichtig. Die Berufung auf den Aufsatz von Zemen (Der Anerbe im Parentelen-System, JBl 2005, 27) geht ins Leere, weil dieser Aufsatz - wie schon in der Einleitung unmissverständlich klargestellt wird - sich ausschließlich mit der gesetzlichen Erbfolge beschäftigt. Auf die von Zemen dort auch behandelte Frage, ob ein Ehegatten-Erbhof auch in einen Elternteil-Kind-Erbhof übergeführt werden kann, braucht im vorliegenden Fall nicht eingegangen zu werden, weil auch nach diesem Autor dafür jedenfalls Voraussetzung ist, dass eine Einigung der für die Anerbenschaft nach § 3 Abs 1 AnerbenG in Frage kommenden Miterben über diese Zwei-Personen-Miteigentumsgemeinschaft erzielt wird oder wenigstens die für den Zwei-Personen-Erbhof vorgesehenen Personen, nämlich der alte Anerbe und der neue Miterbe, darüber übereinkommen und dies von den zurücktretenden Miterben durch Anerkenntnis, Verzicht oder Ausschlagung geduldet oder ermöglicht wird. Ein derartiges Einverständnis dieser Personen liegt hier jedoch nicht vor.Gegen die Möglichkeit, dass der Miteigentümer eines Erbhofs durch letztwillige Verfügung einen Mehrpersonen-Erbhof schafft, spricht die schon vom Rekursgericht zutreffend hervorgehobene, auch aus anderen Bestimmungen des Anerbengesetzes ableitbare Tendenz des Gesetzgebers, Zwei-Personen-Erbhöfe in das Alleineigentum überzuführen vergleiche auch Paragraph 8, Absatz 3, AnerbenG). Gegen die Richtigkeit der Rechtsansicht des Rekursgerichtes und der von diesem zitierten Lehrmeinungen vermag der Revisionsrekurswerber nichts Stichhaltiges vorzubringen. Die Revisionsrekursausführungen beschränken sich im Wesentlichen auf die bloße Behauptung, die Rechtsansicht des Rekursgerichtes sei unrichtig. Die Berufung auf den Aufsatz von Zemen (Der Anerbe im Parentelen-System, JBl 2005, 27) geht ins Leere, weil dieser Aufsatz - wie schon in der Einleitung unmissverständlich klargestellt wird - sich ausschließlich mit der gesetzlichen Erbfolge beschäftigt. Auf die von Zemen dort auch behandelte Frage, ob ein Ehegatten-Erbhof auch in einen Elternteil-Kind-Erbhof übergeführt werden kann, braucht im vorliegenden Fall nicht eingegangen zu werden, weil auch nach diesem Autor dafür jedenfalls Voraussetzung ist, dass eine Einigung der für die Anerbenschaft nach Paragraph 3, Absatz eins, AnerbenG in Frage kommenden Miterben über diese Zwei-Personen-Miteigentumsgemeinschaft erzielt wird oder wenigstens die für den Zwei-Personen-Erbhof vorgesehenen Personen, nämlich der alte Anerbe und der neue Miterbe, darüber übereinkommen und dies von den zurücktretenden Miterben durch Anerkenntnis, Verzicht oder Ausschlagung geduldet oder ermöglicht wird. Ein derartiges Einverständnis dieser Personen liegt hier jedoch nicht vor.

Der angefochtene Beschluss erweist sich daher als frei von Rechtsirrtum, sodass dem unbegründeten Revisionsrekurs ein Erfolg zu versagen war.

Der Vollständigkeit halber ist noch darauf zu verweisen, dass der vom Revisionsrekurswerber weiters gestellte Antrag, dem Revisionsrekurs aufschiebende Wirkung zuzuerkennen (§ 12 Abs 3 AußStrG aF), übersieht, dass die Feststellung der Erbhofeigenschaft nach ständiger Rechtsprechung zwingend im Verlassenschaftsverfahren zu erfolgen hat (RIS-Justiz RS0036902; zuletzt 6 Ob 159/05h), sodass die vom Revisionsrekurswerber befürchtete Fortsetzung des Verlassenschaftsverfahrens vor Abschluss des vorliegenden Verfahrens ohnedies nicht in Betracht kommt (vgl 6 Ob 159/05h). Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf § 78 Abs 2 AußStrG.Der Vollständigkeit halber ist noch darauf zu verweisen, dass der vom Revisionsrekurswerber weiters gestellte Antrag, dem Revisionsrekurs aufschiebende Wirkung zuzuerkennen (Paragraph 12, Absatz 3, AußStrG aF), übersieht, dass die Feststellung der Erbhofeigenschaft nach ständiger Rechtsprechung zwingend im Verlassenschaftsverfahren zu erfolgen hat (RIS-Justiz RS0036902; zuletzt 6 Ob 159/05h), sodass die vom Revisionsrekurswerber befürchtete Fortsetzung des Verlassenschaftsverfahrens vor Abschluss des vorliegenden Verfahrens ohnedies nicht in Betracht kommt vergleiche 6 Ob 159/05h). Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf Paragraph 78, Absatz 2, AußStrG.