TE OGH 2006/2/17 10ObS32/06p

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger und Hon. Prof. Dr. Neumayr sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Wolfgang Höfle (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Dr. Vera Moczarski (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Elfriede K*****, Pensionistin, *****, als Fortsetzungsberechtigte nach dem am 7. August 2005 verstorbenen Mag. Eugen K*****, vertreten durch Dr. Harald Kirchlechner, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, Friedrich Hillegeist-Straße 1, 1021 Wien, wegen Pflegegeld, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. April 2005, GZ 8 Rs 51/05m-23, den

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Mit Bescheid vom 19. 3. 2004 hat die beklagte Pensionsversicherungsanstalt dem (schließlich am 7. 8. 2005 verstorbenen) Mag. Eugen K***** Pflegegeld der Stufe 4 ab 1. 8. 2003 zuerkannt.

Das Erstgericht sprach ihm Pflegegeld der Stufe 5 zu und wies das darüber hinaus gehende Begehren ab. Der durchschnittliche monatliche Pflegebedarf liege mindestens bei 183 Stunden. Es liege zwar das Erfordernis der dauernden Bereitschaft einer Pflegeperson vor; da jedoch keine zeitlich unkoordinierbaren Pflegeleistungen während des Tages und der Nacht notwendig seien und eine Eigen- oder Fremdgefährdung zumindest während der Nacht unwahrscheinlich sei, seien die Voraussetzungen der Pflegegeldstufe 6 nicht gegeben. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Mag. Eugen K***** nicht Folge. Es verneinte eine Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens (wegen des Unterlassens der Einvernahme der Ehegattin als Zeugin) und sah die Beweis- und die Rechtsrüge nicht als gehörig ausgeführt an.

Die ordentliche Revision sei mangels erheblicher Rechtsfragen unzulässig.

Beschluss

gefasst:

In der außerordentlichen Revision wird nun zusammengefasst geltend gemacht, dass die Vorinstanzen zu Unrecht die Voraussetzungen der Pflegegeldstufe 6 verneint hätten, weil Mag. K***** nicht in der Lage gewesen sei, mit technischen Hilfsmitteln Hilfe herbeizuholen, sodass die permanente Anwesenheit einer Pflegeperson in derselben Wohnung oder im selben Haus notwendig gewesen sei. Außerdem dürfe das Erfordernis der dauernden Beaufsichtigung nicht dadurch ausgeschaltet werden, dass die betroffene Person stundenlang in einem Hobby- oder Unruhestuhl fixiert werde; dies käme einer rechtswidrigen Freiheitsentziehung gleich.

In diesem Vorbringen ist jedoch keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO zu erblicken.In diesem Vorbringen ist jedoch keine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zu erblicken.

Während der Gesetzgeber für die Determinierung der Pflegegeldstufe 5 einen sehr weiten unbestimmten Gesetzesbegriff verwendet, sind die qualifizierenden Merkmale der Stufen 6 und 7 mit verhältnismäßig eng umschriebenen Voraussetzungen einer qualifizierten Pflege definiert (Greifeneder/Liebhart, Handbuch Pflegegeld [2004] Rz 335). Die Pflegegeldstufe 6 erfordert neben einem Pflegebedarf von durchschnittlich mehr als 180 Stunden monatlich zusätzlich die Notwendigkeit

• -Strichaufzählung
  entweder von zeitlich unkoordinierbaren Betreuungsmaßnahmen, die regelmäßig während des Tages und der Nacht zu erbringen sind (Z 1), oderentweder von zeitlich unkoordinierbaren Betreuungsmaßnahmen, die regelmäßig während des Tages und der Nacht zu erbringen sind (Ziffer eins,), oder
• -Strichaufzählung
  der dauernden Anwesenheit einer Pflegeperson während des Tages und der Nacht, weil die Wahrscheinlichkeit einer Eigen- oder Fremdgefährdung gegeben ist (Z 2). Darunter wird iSd der höchstgerichtlichen Judikatur die „dauernde Beaufsichtigung oder ein gleichzuhaltender Pflegeaufwand" nach der Rechtslage vor der BPGG-Novelle 1998 verstanden (10 ObS 218/99b = SSV-NF 14/42; 10 ObS 135/00a = SSV-NF 14/64). Vorausgesetzt wird die weitgehend permanente Anwesenheit einer Pflegeperson im Wohnbereich bzw in unmittelbarer Nähe des Pflegebedürftigen, weil im Einzelfall besonders häufig und/oder besonders dringend ein Bedarf nach fremder Unterstützung auftritt, und zwar sowohl bei Tag als auch in der Nacht (Greifeneder/Liebhart aaO Rz 347 ff mit Nachweisen aus der Judikatur). Die Ansicht des Berufungsgerichtes, dass diese Voraussetzungen im konkreten Einzelfall nicht erfüllt waren, folgt den in der höchstgerichtlichen Judikatur entwickelten Grundlinien und ist keineswegs unvertretbar. Dies gilt auch für die Frage einer Mitwirkungspflicht betreffend das Anbringens eines Schutzgitters während der Nachtstunden, um ein Herausfallen aus dem Bett währendder dauernden Anwesenheit einer Pflegeperson während des Tages und der Nacht, weil die Wahrscheinlichkeit einer Eigen- oder Fremdgefährdung gegeben ist (Ziffer 2,). Darunter wird iSd der höchstgerichtlichen Judikatur die „dauernde Beaufsichtigung oder ein gleichzuhaltender Pflegeaufwand" nach der Rechtslage vor der BPGG-Novelle 1998 verstanden (10 ObS 218/99b = SSV-NF 14/42; 10 ObS 135/00a = SSV-NF 14/64). Vorausgesetzt wird die weitgehend permanente Anwesenheit einer Pflegeperson im Wohnbereich bzw in unmittelbarer Nähe des Pflegebedürftigen, weil im Einzelfall besonders häufig und/oder besonders dringend ein Bedarf nach fremder Unterstützung auftritt, und zwar sowohl bei Tag als auch in der Nacht (Greifeneder/Liebhart aaO Rz 347 ff mit Nachweisen aus der Judikatur). Die Ansicht des Berufungsgerichtes, dass diese Voraussetzungen im konkreten Einzelfall nicht erfüllt waren, folgt den in der höchstgerichtlichen Judikatur entwickelten Grundlinien und ist keineswegs unvertretbar. Dies gilt auch für die Frage einer Mitwirkungspflicht betreffend das Anbringens eines Schutzgitters während der Nachtstunden, um ein Herausfallen aus dem Bett während