TE OGH 2006/2/22 9ObA164/05s

Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hopf sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Harald Kaszanits und Peter Schönhofer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Hannelore S*****, Pensionistin, *****, vertreten durch Dr. Charlotte Böhm, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei T***** GmbH, *****, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte in Wien, wegen EUR 9.169,92 sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27. Juli 2005, GZ 10 Ra 44/05x-35, mit welchem das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 30. September 2004, GZ 11 Cg 187/02b-30, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Arbeitsrechtssache wird an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin war ab 1. 3. 1986 beim Österreichischen Bundestheaterverband und zuletzt bei der Beklagten als dessen Rechtsnachfolgerin als diplomierte Betriebskrankenschwester beschäftigt. Sie wurde nach dem Kollektivvertrag für das technische Personal eingereiht und entlohnt. Richtigerweise wäre die Klägerin als Vertragsbedienstete zu qualifizieren und nach dem Vertragsbedienstetengesetz (VBG) 1948 gemäß dem Entlohnungsschema K zu entlohnen gewesen. Im Vorprozess zwischen den Parteien erging am 31. 8. 2000 das Urteil, dass die Beklagte schuldig sei, der Klägerin ATS 229.514,50 (EUR 16.679,47) brutto sA an Entlohnungsdifferenz zu bezahlen. Weiters wurde hierin festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin für alle Schäden aus der nicht ordnungsgemäßen Entlohnung und Meldung bei der Wiener Gebietskrankenkasse ab Beginn des Dienstverhältnisses hafte (9 ObA 162/01s).

Die Klägerin begehrt mit der vorliegenden Klage nach Ausdehnung den Betrag von EUR 9.169,92 sA und führt dazu aus, dass sie eine geringere Pension erhalte, weil sie die Beklagte ab Einführung des Entlohnungsschemas K ab 1991 nicht ordnungsgemäß eingestuft und schuldhaft mit niedrigeren Bezügen zur Sozialversicherung angemeldet habe. Bis dahin habe die Entlohnung nach dem Kollektivvertrag dem beiderseitigen Parteiwillen entsprochen. Eine Nachentrichtung der Beiträge für die Zeit ab 1991 sei nicht mehr möglich. Eine allfällige Überzahlung nach dem Kollektivvertrag für das technische Personal in der Zeit bis 1991 könne auf Grund der Unterzahlung ab diesem Zeitpunkt nicht angerechnet werden. Der Klägerin wurde mit Bescheid vom 4. 9. 2000 ab September 2000 eine Pension von EUR 792,24 netto zuerkannt. Bei richtiger Lohnzahlung hätte sich für den Zeitraum September 2000 bis Dezember 2002 insgesamt eine um den Klagebetrag höhere Pension ergeben.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, dass die Klägerin bei Gesamtbetrachtung durch die tatsächliche Entlohnung pensionsmäßig nicht schlechter als bei richtiger Entlohnung gestellt worden sei, weil ihre Entlohnung bis 1991 über dem Schema des VBG gelegen sei. Die höhere Bemessungsgrundlage bis dahin könne auf Grund der vorzunehmenden Vorteilsausgleichung nicht unberücksichtigt bleiben. Weiters werde eine Gegenforderung von EUR 2.873,60 aufrechnungsweise eingewendet, die der Beklagten für Dienstnehmerbeiträge zustehe, die sie bei den Nachzahlungen auf Grund des im Vorprozess ergangenen Urteils getragen habe. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Schadenauslösendes Ereignis sei die von Anfang an falsche Einstufung der Klägerin gewesen, nicht erst das Nichterkennen des Fehlers im Jahr 1992. Es seien daher lediglich der Ist-Bezug und der Soll-Bezug zu vergleichen und nicht der Ist-Bezug und eine Kombination aus Ist-Bezug bis 1992 und Soll-Bezug ab 1992. Die Klägerin habe hiezu jedoch trotz Aufforderung kein Vorbringen erstattet. Schon im Spruch des Ersturteils des Vorprozesses sei festgehalten worden, dass die Einstufung von Anfang an falsch gewesen sei. Dementsprechend sei der tatsächlichen Einstufung über rund 15 Jahre die richtige Einstufung über denselben Zeitraum gegenüber zu stellen. Es liege kein Fall der Vorteilsausgleichung vor. Es wäre an der Klägerin gelegen, vorzubringen, welches Entgelt ihr bei zutreffender Einstufung für die Jahre 1986 bis 1991 inklusive Zulagen zugestanden wäre. Da sie das unterlassen habe, sei ihre Klage unschlüssig.

Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung der Klägerin nicht Folge. Grundsätzliche Aufgabe des Schadenersatzrechts sei es, dem Geschädigten einen Ausgleich zu verschaffen. Im vorliegenden Fall liege das rechtswidrige und schuldhafte Verhalten der Beklagten in der schon zu Beginn erfolgten unrichtigen Einstufung der Klägerin. Davon ausgehend sei im Sinne der Vorteilsausgleichung auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin 1986 bis 1991 eine höhere Beitragsgrundlage erhalten habe. Der anzustellende Vergleich könne daher nur darin bestehen, dass die ihr zuerkannte Pension derjenigen Pension gegenüberzustellen sei, die ihr im Fall einer von Anfang an richtigen Einstufung nach dem VBG zustehen würde. Die der Klägerin vorschwebende Mischvariante lasse die gebotene Vorteilsausgleichung außer Acht. Es sei sachlich nicht gerechtfertigt, die Vorteile, die aus dem schadenauslösenden Verhalten der Beklagten entstanden seien, unberücksichtigt zu lassen. Die Klägerin hätte daher, wie das Erstgericht zutreffend ausgeführt habe, ein Vorbringen erstatten müssen, inwiefern ihr ein Schaden entstanden sei. Die Klägerin habe sich jedoch auf eine Berechnung ab 1992 beschränkt. Die ordentliche Revision sei zuzulassen, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage fehle, ob bei einer unrichtigen Einstufung allfällige Vorteile im Rahmen einer Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen seien.

Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Die Beklage beantragt, der Revision nicht Folge zu geben. Die Revision ist zulässig und berechtigt.

Wie der Senat im Vorprozess zu 9 ObA 162/01s ausführte, stand die Klägerin von Anfang an in einem dem VBG 1948 unterliegenden Dienstverhältnis zur Republik Österreich. Die daraus resultierenden Rechte und Pflichten gingen nach § 18 Abs 1 Bundestheaterorganisationsgesetz, BGBl I 1998/108, auf die Beklagte über. Die Klägerin erfüllte die Voraussetzungen nach § 59 Abs 1 Z 1 (Krankenschwesterndiplom) und Z 2 (Ausübung einer entsprechenden Tätigkeit) VBG. Durch eine Erklärung nach § 93 (früher § 74) VBG 1948 bewirkte sie ihre Überleitung in das Entlohnungsschema K sowie die Entlohnung nach k 4. Somit erwies sich der im Vorprozess zuerkannte Differenzbetrag als berechtigt. Auf Grund des rechtskräftigen Urteils im Vorprozess steht weiters bindend fest, dass die Beklagte der Klägerin für alle Schäden aus der nicht ordnungsgemäßen Entlohnung und Meldung bei der Wiener Gebietskrankenkasse ab Beginn des Dienstverhältnisses haftet.Wie der Senat im Vorprozess zu 9 ObA 162/01s ausführte, stand die Klägerin von Anfang an in einem dem VBG 1948 unterliegenden Dienstverhältnis zur Republik Österreich. Die daraus resultierenden Rechte und Pflichten gingen nach Paragraph 18, Absatz eins, Bundestheaterorganisationsgesetz, BGBl römisch eins 1998/108, auf die Beklagte über. Die Klägerin erfüllte die Voraussetzungen nach Paragraph 59, Absatz eins, Ziffer eins, (Krankenschwesterndiplom) und Ziffer 2, (Ausübung einer entsprechenden Tätigkeit) VBG. Durch eine Erklärung nach Paragraph 93, (früher Paragraph 74,) VBG 1948 bewirkte sie ihre Überleitung in das Entlohnungsschema K sowie die Entlohnung nach k 4. Somit erwies sich der im Vorprozess zuerkannte Differenzbetrag als berechtigt. Auf Grund des rechtskräftigen Urteils im Vorprozess steht weiters bindend fest, dass die Beklagte der Klägerin für alle Schäden aus der nicht ordnungsgemäßen Entlohnung und Meldung bei der Wiener Gebietskrankenkasse ab Beginn des Dienstverhältnisses haftet.

Als Schaden aus der nicht ordnungsgemäßen Entlohnung und der daraus resultierenden unrichtigen sozialversicherungsrechtlichen Meldung macht die Klägerin geltend, dass sie eine geringere Pension erhalte, weil sie die Beklagte ab Einführung des Entlohnungsschemas K 1991 nicht ordnungsgemäß eingestuft und schuldhaft mit niedrigeren Bezügen zur Sozialversicherung angemeldet habe. Dass niedrigere Bezüge - im Vergleich zu höheren - in Verbindung mit der unrichtigen Meldung zu niedriger Beitragsgrundlagen zur Sozialversicherung eine niedrigere Pension nach sich ziehen können, versteht sich von selbst. Dass der Arbeitgeber für diesen positiven Schaden haftet (vgl ZAS 1978/17 [zust Schuhmacher] mwN ua), wird von der Beklagten grundsätzlich nicht bestritten. Es genügt daher insoweit der Hinweis auf die sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten des Arbeitgebers nach den §§ 33 ff ASVG. Die Beklagte meint nun aber, dass die Klägerin bei Gesamtbetrachtung durch die tatsächlich erfolgte Entlohnung pensionsmäßig ohnehin nicht schlechter als bei richtiger Entlohnung gestellt worden sei, weil ihre (unrichtige) Entlohnung 1986 bis 1992 sogar über dem Schema des VBG gelegen sei. Die höhere Bemessungsgrundlage aus dieser Zeit könne auf Grund der vorzunehmenden Vorteilsausgleichung nicht unberücksichtigt bleiben. Der Auffassung, dass eine Gesamtbetrachtung zu erfolgen habe, schlossen sich die Vorinstanzen an, wenn auch mit unterschiedlicher Akzentuierung. Während nämlich das Erstgericht das Vorliegen eines Falls der Vorteilsausgleichung verneinte, wurde ein solcher vom Berufungsgericht ausdrücklich bejaht. Die Beklagte und die Vorinstanzen missverstehen offenbar, wofür die Beklagte auf Grund des rechtskräftigen Feststellungsurteils im Vorprozess haftet. Insbesondere wird der Zusatz "ab Beginn des Dienstverhältnisses" von ihnen falsch interpretiert. Schadenauslösendes Ereignis soll die falsche Einstufung der Klägerin im Jahr 1986 gewesen sein. Dieser Ansatz missversteht den Schaden der Klägerin. Ihr Schaden (in Gestalt der von ihr behaupteten Vermögensminderung) entstand nicht durch eine bestimmte (unrichtige) Einstufung, sondern durch die zu geringe Entlohnung und die daraus resultierende unrichtige Anmeldung der Klägerin zur Sozialversicherung. Die falsche Einstufung kann - muss aber nicht - zu einer geringeren Entlohnung führen. Sie kann unter Umständen auch zu einer höheren Entlohnung führen; so im Fall der Klägerin im Zeitraum 1986 bis 1992. Eine höhere Entlohnung stellt für den Arbeitnehmer aber naturgemäß keinen Schaden, also keine Vermögensveränderung nach unten dar (vgl Reischauer in Rummel, ABGB² § 1293 Rz 5 mwN ua). Entgegen den Ausführungen der Vorinstanzen haftet die Beklagte nach dem Feststellungsurteil konsequenterweise auch nicht für Schäden aus der "nicht ordnungsgemäßen Einstufung", sondern für Schäden aus der "nicht ordnungsgemäßen Entlohnung und Meldung bei der Wiener Gebietskrankenkasse". Dass die Beklagte für Schäden aus der "nicht ordnungsgemäßen Entlohnung" haftet, meint die zu geringe (und nicht die überhöhte) Entlohnung. Dass die Beklagte für alle Schäden "ab Beginn des Dienstverhältnisses" haftet, deckt nur den in Frage kommenden Zeitraum ab, hat aber mit der Frage der Vorteilsausgleichung nichts zu tun.Als Schaden aus der nicht ordnungsgemäßen Entlohnung und der daraus resultierenden unrichtigen sozialversicherungsrechtlichen Meldung macht die Klägerin geltend, dass sie eine geringere Pension erhalte, weil sie die Beklagte ab Einführung des Entlohnungsschemas K 1991 nicht ordnungsgemäß eingestuft und schuldhaft mit niedrigeren Bezügen zur Sozialversicherung angemeldet habe. Dass niedrigere Bezüge - im Vergleich zu höheren - in Verbindung mit der unrichtigen Meldung zu niedriger Beitragsgrundlagen zur Sozialversicherung eine niedrigere Pension nach sich ziehen können, versteht sich von selbst. Dass der Arbeitgeber für diesen positiven Schaden haftet vergleiche ZAS 1978/17 [zust Schuhmacher] mwN ua), wird von der Beklagten grundsätzlich nicht bestritten. Es genügt daher insoweit der Hinweis auf die sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten des Arbeitgebers nach den Paragraphen 33, ff ASVG. Die Beklagte meint nun aber, dass die Klägerin bei Gesamtbetrachtung durch die tatsächlich erfolgte Entlohnung pensionsmäßig ohnehin nicht schlechter als bei richtiger Entlohnung gestellt worden sei, weil ihre (unrichtige) Entlohnung 1986 bis 1992 sogar über dem Schema des VBG gelegen sei. Die höhere Bemessungsgrundlage aus dieser Zeit könne auf Grund der vorzunehmenden Vorteilsausgleichung nicht unberücksichtigt bleiben. Der Auffassung, dass eine Gesamtbetrachtung zu erfolgen habe, schlossen sich die Vorinstanzen an, wenn auch mit unterschiedlicher Akzentuierung. Während nämlich das Erstgericht das Vorliegen eines Falls der Vorteilsausgleichung verneinte, wurde ein solcher vom Berufungsgericht ausdrücklich bejaht. Die Beklagte und die Vorinstanzen missverstehen offenbar, wofür die Beklagte auf Grund des rechtskräftigen Feststellungsurteils im Vorprozess haftet. Insbesondere wird der Zusatz "ab Beginn des Dienstverhältnisses" von ihnen falsch interpretiert. Schadenauslösendes Ereignis soll die falsche Einstufung der Klägerin im Jahr 1986 gewesen sein. Dieser Ansatz missversteht den Schaden der Klägerin. Ihr Schaden (in Gestalt der von ihr behaupteten Vermögensminderung) entstand nicht durch eine bestimmte (unrichtige) Einstufung, sondern durch die zu geringe Entlohnung und die daraus resultierende unrichtige Anmeldung der Klägerin zur Sozialversicherung. Die falsche Einstufung kann - muss aber nicht - zu einer geringeren Entlohnung führen. Sie kann unter Umständen auch zu einer höheren Entlohnung führen; so im Fall der Klägerin im Zeitraum 1986 bis 1992. Eine höhere Entlohnung stellt für den Arbeitnehmer aber naturgemäß keinen Schaden, also keine Vermögensveränderung nach unten dar vergleiche Reischauer in Rummel, ABGB² Paragraph 1293, Rz 5 mwN ua). Entgegen den Ausführungen der Vorinstanzen haftet die Beklagte nach dem Feststellungsurteil konsequenterweise auch nicht für Schäden aus der "nicht ordnungsgemäßen Einstufung", sondern für Schäden aus der "nicht ordnungsgemäßen Entlohnung und Meldung bei der Wiener Gebietskrankenkasse". Dass die Beklagte für Schäden aus der "nicht ordnungsgemäßen Entlohnung" haftet, meint die zu geringe (und nicht die überhöhte) Entlohnung. Dass die Beklagte für alle Schäden "ab Beginn des Dienstverhältnisses" haftet, deckt nur den in Frage kommenden Zeitraum ab, hat aber mit der Frage der Vorteilsausgleichung nichts zu tun.

Richtig ist, dass es Aufgabe des Schadenersatzrechts ist, dem Geschädigten einen Ausgleich zu verschaffen (5 Ob 242/03d ua). Er soll nicht mehr und nicht weniger als die erlittenen Nachteile ersetzt erhalten (Koziol/Welser II12 309 f mwN ua). Voraussetzung für eine Vorteilsausgleichung (dh Berücksichtigung von bestimmten Vorteilen des Geschädigten bei der Schadensberechnung) ist nach herrschender Auffassung die Kausalität des haftbar machenden Ereignisses nicht nur für den Nachteil, sondern auch für entstandenen Vorteil (Reischauer aaO § 1312 Rz 3 mwN; Schwimann/Harrer, ABGB² VII, Anhang nach §§ 1323 f Rz 3 mwN; 5 Ob 242/03d ua). Haftbarmachendes Ereignis ist im vorliegenden Fall die zu geringe Entlohnung und die unrichtige sozialversicherungsrechtliche Meldung durch die Beklagte. Hiedurch wurde der Klägerin kein Vorteil verursacht, der bei der Schadensberechnung auszugleichen wäre (vgl Schuhmacher in ZAS 1979/17, 112 ua), sondern nur ein Nachteil in Gestalt einer geringeren Pension. Überlegungen der Vorinstanzen, die darauf abzielen, dass der hier anzustellende Vergleich nur darin bestehen könne, die der Klägerin zuerkannte Pension derjenigen Pension gegenüberzustellen, die ihr im Fall einer von Anfang an richtigen Einstufung nach dem VBG zustehen würde, sind daher ebenso verfehlt, wie die Schlussfolgerung, die Klage sei deshalb unschlüssig, weil es die Klägerin unterlassen habe, vorzubringen, welches (niedrigere) Entgelt ihr bei zutreffender Einstufung für die Jahre 1986 bis 1992 inklusive Zulagen zugestanden wäre.Richtig ist, dass es Aufgabe des Schadenersatzrechts ist, dem Geschädigten einen Ausgleich zu verschaffen (5 Ob 242/03d ua). Er soll nicht mehr und nicht weniger als die erlittenen Nachteile ersetzt erhalten (Koziol/Welser II12 309 f mwN ua). Voraussetzung für eine Vorteilsausgleichung (dh Berücksichtigung von bestimmten Vorteilen des Geschädigten bei der Schadensberechnung) ist nach herrschender Auffassung die Kausalität des haftbar machenden Ereignisses nicht nur für den Nachteil, sondern auch für entstandenen Vorteil (Reischauer aaO Paragraph 1312, Rz 3 mwN; Schwimann/Harrer, ABGB² römisch VII, Anhang nach Paragraphen 1323, f Rz 3 mwN; 5 Ob 242/03d ua). Haftbarmachendes Ereignis ist im vorliegenden Fall die zu geringe Entlohnung und die unrichtige sozialversicherungsrechtliche Meldung durch die Beklagte. Hiedurch wurde der Klägerin kein Vorteil verursacht, der bei der Schadensberechnung auszugleichen wäre vergleiche Schuhmacher in ZAS 1979/17, 112 ua), sondern nur ein Nachteil in Gestalt einer geringeren Pension. Überlegungen der Vorinstanzen, die darauf abzielen, dass der hier anzustellende Vergleich nur darin bestehen könne, die der Klägerin zuerkannte Pension derjenigen Pension gegenüberzustellen, die ihr im Fall einer von Anfang an richtigen Einstufung nach dem VBG zustehen würde, sind daher ebenso verfehlt, wie die Schlussfolgerung, die Klage sei deshalb unschlüssig, weil es die Klägerin unterlassen habe, vorzubringen, welches (niedrigere) Entgelt ihr bei zutreffender Einstufung für die Jahre 1986 bis 1992 inklusive Zulagen zugestanden wäre.

Der Revision der Klägerin ist deshalb Folge zu geben. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren den eingeklagten Schadenersatzanspruch unter Abstandnahme von der unrichtigen Annahme der Unschlüssigkeit dahin zu prüfen haben, ob sich bei richtiger Entlohnung ab 1992 für den Zeitraum September 2000 bis Dezember 2002 eine um den Klagebetrag höhere Pension ergeben hätte. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Revision der Klägerin ist deshalb Folge zu geben. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren den eingeklagten Schadenersatzanspruch unter Abstandnahme von der unrichtigen Annahme der Unschlüssigkeit dahin zu prüfen haben, ob sich bei richtiger Entlohnung ab 1992 für den Zeitraum September 2000 bis Dezember 2002 eine um den Klagebetrag höhere Pension ergeben hätte. Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.