TE OGH 2006/2/22 9ObA179/05x

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Harald Kaszanits und Peter Schönhofer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Betriebsrat der K*****, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei K*****, vertreten durch Teicht/Jöchl, Rechtsanwälte Kommandit-Partnerschaft in Wien, wegen Feststellung (§ 54 Abs 1 ASGG), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. September 2005, GZ 9 Ra 96/05m-25, denDer Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Harald Kaszanits und Peter Schönhofer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Betriebsrat der K*****, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei K*****, vertreten durch Teicht/Jöchl, Rechtsanwälte Kommandit-Partnerschaft in Wien, wegen Feststellung (Paragraph 54, Absatz eins, ASGG), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. September 2005, GZ 9 Ra 96/05m-25, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die behaupteten Mängel des Berufungsverfahrens liegen nicht vor. Dass das Berufungsgericht nicht zu jedem der in der Revision angesprochenen Aspekte der geprüften Rechtsfrage Stellung genommen hat, macht die ausführliche und nachvollziehbare Begründung der zweiten Instanz nicht „krass lückenhaft". Einen Antrag auf Einvernahme von Zeugen hat der Betriebsrat - wie er selbst einräumt - in zweiter Instanz nicht gestellt. Die von ihm - ohne Antragstellung - in der Berufungsbeantwortung namhaft gemachten Zeugen wurden im Rahmen der Ausführungen zur Verteidigung einer von der Beklagten bekämpften Feststellung genannt. Diese Feststellung hat die zweite Instanz ohnedies übernommen.

Im Übrigen bestreitet der Betriebsrat nicht, dass die Rechtsausführungen der zweiten Instanz die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu den Voraussetzungen und zum Zustandekommen einer betrieblichen Übung richtig wiedergegeben. Wohl aber wendet er sich gegen die Anwendung der Rechtsprechung auf den hier zu beurteilenden Fall. In der Anwendung einer im Grunde nicht strittigen Rechtslage auf den konkreten Fall liegt aber - von Fällen unvertretbarer Fehlbeurteilung durch die zweiter Instanz abgesehen - keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO. Eine unvertretbare Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz, die die Zulässigkeit der Revision rechtfertigen könnte, zeigt der Betriebsrat allerdings nicht auf.Im Übrigen bestreitet der Betriebsrat nicht, dass die Rechtsausführungen der zweiten Instanz die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu den Voraussetzungen und zum Zustandekommen einer betrieblichen Übung richtig wiedergegeben. Wohl aber wendet er sich gegen die Anwendung der Rechtsprechung auf den hier zu beurteilenden Fall. In der Anwendung einer im Grunde nicht strittigen Rechtslage auf den konkreten Fall liegt aber - von Fällen unvertretbarer Fehlbeurteilung durch die zweiter Instanz abgesehen - keine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO. Eine unvertretbare Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz, die die Zulässigkeit der Revision rechtfertigen könnte, zeigt der Betriebsrat allerdings nicht auf.

Völlig zu Recht hat das Berufungsgericht dem Umstand Bedeutung beigemessen, dass jedes Jahr über Zahl und Termine der gewährten freien Tage neuerlich verhandelt wurde, wobei die Verhandlungen über Ersuchen von Betriebsratsmitgliedern eingeleitet wurden. Es trifft auch zu, dass die Zahl der gewährten freien Tage (wenn auch nicht allzu großen) Schwankungen unterlag. Der daraus vom Berufungsgericht gezogene Schluss, schon diese Umstände sprächen dagegen, das Arbeitgeberverhalten als ausreichend bestimmtes Anbot auf Änderung der Einzelverträge im Sinne der Gewährung einer bestimmten Anzahl von freien Tagen zu qualifizieren, ist jedenfalls nicht unvertretbar (vgl etwa 9 ObA 176/02a). Es sprechen aber nicht nur diese Umstände gegen die Rechtsauffassung des Betriebsrats. Wie er selbst erkennt, kommt es entscheidend darauf an, was die Arbeitnehmer bei sorgfältiger Würdigung dem Verhalten des Arbeitgebers entnehmen konnten bzw. welchen Eindruck sie von seinem schlüssigen Verhalten haben durften (RIS-Justiz RS0014154; Arb 10.493 uva). Hier wurden die Arbeitnehmer jeweils vom Betriebsrat über die Ergebnisse der jährlichen Verhandlungen informiert, wobei der Betriebsrat in der Regel Formulierungen verwendete, mit denen er die jeweils vereinbarte Regelung den Arbeitnehmern als das Ergebnis von Verhandlungen und als Erfolg der Bemühungen des Betriebsrates vermittelte. In manchen Jahren war überdies von nur teilweise erfolgreichen Bemühungen bzw von einer Phase der Unsicherheit die Rede. 2001 informierte der Betriebsrat die Arbeitnehmer von der „letztmaligen" Gewährung freier Tage.Völlig zu Recht hat das Berufungsgericht dem Umstand Bedeutung beigemessen, dass jedes Jahr über Zahl und Termine der gewährten freien Tage neuerlich verhandelt wurde, wobei die Verhandlungen über Ersuchen von Betriebsratsmitgliedern eingeleitet wurden. Es trifft auch zu, dass die Zahl der gewährten freien Tage (wenn auch nicht allzu großen) Schwankungen unterlag. Der daraus vom Berufungsgericht gezogene Schluss, schon diese Umstände sprächen dagegen, das Arbeitgeberverhalten als ausreichend bestimmtes Anbot auf Änderung der Einzelverträge im Sinne der Gewährung einer bestimmten Anzahl von freien Tagen zu qualifizieren, ist jedenfalls nicht unvertretbar vergleiche etwa 9 ObA 176/02a). Es sprechen aber nicht nur diese Umstände gegen die Rechtsauffassung des Betriebsrats. Wie er selbst erkennt, kommt es entscheidend darauf an, was die Arbeitnehmer bei sorgfältiger Würdigung dem Verhalten des Arbeitgebers entnehmen konnten bzw. welchen Eindruck sie von seinem schlüssigen Verhalten haben durften (RIS-Justiz RS0014154; Arb 10.493 uva). Hier wurden die Arbeitnehmer jeweils vom Betriebsrat über die Ergebnisse der jährlichen Verhandlungen informiert, wobei der Betriebsrat in der Regel Formulierungen verwendete, mit denen er die jeweils vereinbarte Regelung den Arbeitnehmern als das Ergebnis von Verhandlungen und als Erfolg der Bemühungen des Betriebsrates vermittelte. In manchen Jahren war überdies von nur teilweise erfolgreichen Bemühungen bzw von einer Phase der Unsicherheit die Rede. 2001 informierte der Betriebsrat die Arbeitnehmer von der „letztmaligen" Gewährung freier Tage.

Vor diesem Hintergrund erweist sich die Rechtsauffassung der zweiten Instanz, die die behauptete Betriebsübung verneint hat, als jedenfalls vertretbar.

Die Feststellung, dass „verschiedenen" Arbeitnehmern - jedenfalls zweien -, im Rahmen des Aufnahmegesprächs die Gewährung (nicht näher bezifferter) freier Tage als „ein gewisser Ausgleich" für das von ihnen als unzureichend erachtete Entgelt dargestellt wurde, ändert daran nichts. Wenn überhaupt, könnten entsprechende Erklärungen Auswirkungen auf die Rechtsstellung der betroffenen Arbeitnehmer haben. Für die Prüfung der Voraussetzung einer Betriebsübung ist diese Feststellung schon deshalb ohne Relevanz, weil nicht feststeht, dass derartige Äußerungen einer größeren Zahl von Arbeitnehmern bekannt wurden. Dass dies - wie der Betriebsrat in seiner Revision meint - als selbstverständlich zu unterstellen sei, trifft nicht zu.