TE OGH 2006/2/23 12Os146/05w

Der Oberste Gerichtshof hat am 23. Februar 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters MMag. Popelka als Schriftführer, in der Strafsache gegen Milan F***** wegen Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Steyr als Schöffengericht vom 20. Oktober 2005, GZ 12 Hv 27/05s-27, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 23. Februar 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters MMag. Popelka als Schriftführer, in der Strafsache gegen Milan F***** wegen Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Steyr als Schöffengericht vom 20. Oktober 2005, GZ 12 Hv 27/05s-27, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im freisprechenden Teil unberührt bleibt, aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen in Rechtskraft erwachsenen Teilfreispruch enthaltenden Urteil wurde Milan F***** der „zumindest zweifach" begangenen Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG (A/l.) und der Vergehen nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG (A/2.) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen, auch einen in Rechtskraft erwachsenen Teilfreispruch enthaltenden Urteil wurde Milan F***** der „zumindest zweifach" begangenen Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG (A/l.) und der Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, erster und zweiter Fall SMG (A/2.) schuldig erkannt.

Darnach hat er „im Zeitraum von Sommer bis Oktober 2004 den bestehenden Vorschriften zuwider

1. Suchtgift in einer insgesamt großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG), nämlich zumindest 500 Gramm Marihuana und 200 Gramm Haschisch, in Verkehr gesetzt und1. Suchtgift in einer insgesamt großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG), nämlich zumindest 500 Gramm Marihuana und 200 Gramm Haschisch, in Verkehr gesetzt und

2. Suchtgift, nämlich Marihuana, zum Eigenkonsum erworben und besessen.

Der gegen den Schuldspruchpunkt A/1. vom Angeklagten aus Z 5, 5a und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde kommt Berechtigung zu.Der gegen den Schuldspruchpunkt A/1. vom Angeklagten aus Ziffer 5,, 5a und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde kommt Berechtigung zu.

Zutreffend weist nämlich die Subsumtionsrüge (Z 10) darauf hin, dass den Entscheidungsgründen bloß zu entnehmen ist, der Angeklagte habe von Sommer bis Oktober 2004 in mehrfachen Angriffen an verschiedene Abnehmer zumindest 500 Gramm Marihuana und 200 Gramm Haschisch mit einem Reinheitsgehalt von zumindest sechs Prozent weiterverkauft und dadurch die zumindest zweifache große Menge nach § 28 Abs 6 SMG in Verkehr gesetzt. Da das Schöffengericht demzufolge von einer Weitergabe jeweils kleiner Mengen an mehrere Unbekannte ausgegangen ist (US 3, 5), mangelt es an hinreichenden den Schuldspruch nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG tragenden Feststellungen, können doch Verkäufe einzelner die Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) nicht erreichender Suchgiftquanten bloß Vergehen nach § 27 Abs 1 sechster Fall SMG begründen; Suchtgiftmengen der Einzelakte sind nur dann zu einer großen Menge zusammenzufassen, wenn der Vorsatz des Täters von vornherein die kontinuierliche Begehung und den daran geknüpften Additionseffekt mitumfasst (vgl Kirchbacher/Schroll, "Zur Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes betreffend das Suchtmittelgesetz", RZ 2005, 142).Zutreffend weist nämlich die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) darauf hin, dass den Entscheidungsgründen bloß zu entnehmen ist, der Angeklagte habe von Sommer bis Oktober 2004 in mehrfachen Angriffen an verschiedene Abnehmer zumindest 500 Gramm Marihuana und 200 Gramm Haschisch mit einem Reinheitsgehalt von zumindest sechs Prozent weiterverkauft und dadurch die zumindest zweifache große Menge nach Paragraph 28, Absatz 6, SMG in Verkehr gesetzt. Da das Schöffengericht demzufolge von einer Weitergabe jeweils kleiner Mengen an mehrere Unbekannte ausgegangen ist (US 3, 5), mangelt es an hinreichenden den Schuldspruch nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG tragenden Feststellungen, können doch Verkäufe einzelner die Grenzmenge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) nicht erreichender Suchgiftquanten bloß Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, sechster Fall SMG begründen; Suchtgiftmengen der Einzelakte sind nur dann zu einer großen Menge zusammenzufassen, wenn der Vorsatz des Täters von vornherein die kontinuierliche Begehung und den daran geknüpften Additionseffekt mitumfasst vergleiche Kirchbacher/Schroll, "Zur Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes betreffend das Suchtmittelgesetz", RZ 2005, 142).

Es zeigt sich daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung, dass in Ansehung des angefochtenen Schuldpruchpunktes (A/1) die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist, eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst aber noch nicht einzutreten hat (§ 285e StPO).Es zeigt sich daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung, dass in Ansehung des angefochtenen Schuldpruchpunktes (A/1) die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist, eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst aber noch nicht einzutreten hat (Paragraph 285 e, StPO).

Dies hat aber auch die Aufhebung des Schuldspruchs A/2. (Vergehen nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG) zur Konsequenz (vgl 12 Os 105/04 mwN).Dies hat aber auch die Aufhebung des Schuldspruchs A/2. (Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, erster und zweiter Fall SMG) zur Konsequenz vergleiche 12 Os 105/04 mwN).

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die Kassation des Strafausspruchs zu verweisen.