TE OGH 2006/2/23 12Os6/06h

Der Oberste Gerichtshof hat am 23. Februar 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. Solé als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters MMag. Popelka als Schriftführer, in der Strafsache gegen Dieter P***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 22. September 2005, GZ 35 Hv 142/05k-41, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 23. Februar 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. Solé als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters MMag. Popelka als Schriftführer, in der Strafsache gegen Dieter P***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 22. September 2005, GZ 35 Hv 142/05k-41, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG (A) sowie „des" Vergehens nach § 27 Abs 1 (zu ergänzen:) erster, zweiter und sechster Fall SMG (B) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG (A) sowie „des" Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins, (zu ergänzen:) erster, zweiter und sechster Fall SMG (B) schuldig erkannt.

Danach hat er

A) Suchtgift in einer zumindest das 25-fache der in § 28 Abs 6 SMGA) Suchtgift in einer zumindest das 25-fache der in Paragraph 28, Absatz 6, SMG

definierten erreichenden Menge durch Verkauf in zahlreichen, knapp aufeinander folgenden Teilgeschäften in Verkehr gesetzt, nämlich

1) etwa zwischen Herbst 2002 und Sommer 2003 18.400 Gramm Marihuana mit einem Reinheitsgehalt von 920 Gramm THC an Julia H***** und Elvira F***** sowie

2) etwa zwischen März 2004 und Spätherbst 2004 9.000 Gramm Marihuana und 1.000 Gramm Cannabisharz mit einem Reinheitsgehalt von 500 Gramm THC an Julia H*****, weiters

B) in der Zeit von etwa 1997 bis zum 31. März 2005 Suchtgift

erworben, besessen und anderen überlassen, indem er

1. 1)Ziffer eins
   Cannabisprodukte erwarb und besaß,
2. 2)Ziffer 2
   gemeinsam mit Julia H*****, Elvira F*****, Markus M***** und Christian L***** - teilweise von ihm zur Verfügung gestellte - Cannabisprodukte konsumierte sowie

                 3)              rund 50 Gramm Marihuana an Markus M***** überließ.

Die dagegen aus Z 5, 9 lit b und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.Die dagegen aus Ziffer 5,, 9 Litera b und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.

Soweit die Mängelrüge (Z 5) zunächst behauptet, die angefochtene Entscheidung setze sich nicht mit unterschiedlichen Angaben der Zeugin Julia H***** zu den vom Beschwerdeführer erworbenen Suchtgiftmengen (richtig: S 95, 271 f/I) auseinander, in der Folge aber - aktenkonform (US 7 f) - das Gegenteil ausdrücklich einräumt, führt sie den herangezogenen Nichtigkeitsgrund in Wahrheit nicht aus. Das diesbezügliche Beschwerdeargument, das Erstgericht hätte den Teil der Suchtgiftlieferungen, der nicht schon von der Erstaussage dieser Zeugin umfasst gewesen ist, dem Schuldspruch nicht zugrunde legen dürfen, wendet sich nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung in unzulässiger Weise gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung.Soweit die Mängelrüge (Ziffer 5,) zunächst behauptet, die angefochtene Entscheidung setze sich nicht mit unterschiedlichen Angaben der Zeugin Julia H***** zu den vom Beschwerdeführer erworbenen Suchtgiftmengen (richtig: S 95, 271 f/I) auseinander, in der Folge aber - aktenkonform (US 7 f) - das Gegenteil ausdrücklich einräumt, führt sie den herangezogenen Nichtigkeitsgrund in Wahrheit nicht aus. Das diesbezügliche Beschwerdeargument, das Erstgericht hätte den Teil der Suchtgiftlieferungen, der nicht schon von der Erstaussage dieser Zeugin umfasst gewesen ist, dem Schuldspruch nicht zugrunde legen dürfen, wendet sich nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung in unzulässiger Weise gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung.

Unter Bezugnahme auf die Pflicht zu amtswegiger Wahrheitsfindung (inhaltlich Z 5a) die Unterlassung der Aufnahme von Kontrollbeweisen zur Aussage der Zeugin Julia H***** rügend, ignoriert die Beschwerde die - unter dem Aspekt der Sachverhaltsermittlung bestehende - Subsidiarität des Nichtigkeitsgrundes der Z 5a gegenüber dem der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO, aufgrund derer sie nach ständiger Rechtsprechung hätte darlegen müssen, wodurch der Beschwerdeführer an der Ausübung seines Rechts, die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung sachgerecht zu beantragen, gehindert gewesen sei (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 479 f; zuletzt 12 Os 110/05a). Das Vorbringen zu einer vom Beschwerdeführer angeblich im Jänner 2003 vorgenommenen Alkohlentwöhnung bezieht sich nicht auf schuld- oder subsumtionsrelevante Tatsachen.Unter Bezugnahme auf die Pflicht zu amtswegiger Wahrheitsfindung (inhaltlich Ziffer 5 a,) die Unterlassung der Aufnahme von Kontrollbeweisen zur Aussage der Zeugin Julia H***** rügend, ignoriert die Beschwerde die - unter dem Aspekt der Sachverhaltsermittlung bestehende - Subsidiarität des Nichtigkeitsgrundes der Ziffer 5 a, gegenüber dem der Ziffer 4, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO, aufgrund derer sie nach ständiger Rechtsprechung hätte darlegen müssen, wodurch der Beschwerdeführer an der Ausübung seines Rechts, die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung sachgerecht zu beantragen, gehindert gewesen sei (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 479 f; zuletzt 12 Os 110/05a). Das Vorbringen zu einer vom Beschwerdeführer angeblich im Jänner 2003 vorgenommenen Alkohlentwöhnung bezieht sich nicht auf schuld- oder subsumtionsrelevante Tatsachen.

Indem die Rechtsrüge (Z 9 lit b) bezüglich des Schuldspruchs B mit Blick auf die allfällige Verjährung einzelner Tathandlungen Feststellungsmängel zu den Tatzeiten einwendet, orientiert sie sich prozessordnungswidrig nicht am Inhalt der angefochtenen Entscheidung, die (rechtsirrig) nur von einem Vergehen nach § 27 Abs 1 SMG ausgeht (US 3, 12). Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass aus den Urteilskonstatierungen das laufende Erwerben, Besitzen und Überlassen von Cannabisprodukten hervorgeht (US 5), womit die Verlängerungsbestimmung des § 58 Abs 2 StGB dem jeweiligen Verjährungseintritt entgegensteht.Indem die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera b,) bezüglich des Schuldspruchs B mit Blick auf die allfällige Verjährung einzelner Tathandlungen Feststellungsmängel zu den Tatzeiten einwendet, orientiert sie sich prozessordnungswidrig nicht am Inhalt der angefochtenen Entscheidung, die (rechtsirrig) nur von einem Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, SMG ausgeht (US 3, 12). Der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass aus den Urteilskonstatierungen das laufende Erwerben, Besitzen und Überlassen von Cannabisprodukten hervorgeht (US 5), womit die Verlängerungsbestimmung des Paragraph 58, Absatz 2, StGB dem jeweiligen Verjährungseintritt entgegensteht.

Das Vorbringen der Subsumtionsrüge (Z 10), das Erstgericht habe Feststellungen zur Suchtmittelgewöhnung des Beschwerdeführers unterlassen und daher zu Unrecht nicht die Bestimmung des zweiten Satzes des § 28 Abs 3 SMG angewendet, übergeht die Subsumtion der zum Schuldspruch A beschriebenen Tathandlungen unter die Qualifikationsnorm des § 28 Abs 4 Z 3 SMG und verfehlt solcherart die prozessordnungskonforme Darstellung des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes.Das Vorbringen der Subsumtionsrüge (Ziffer 10,), das Erstgericht habe Feststellungen zur Suchtmittelgewöhnung des Beschwerdeführers unterlassen und daher zu Unrecht nicht die Bestimmung des zweiten Satzes des Paragraph 28, Absatz 3, SMG angewendet, übergeht die Subsumtion der zum Schuldspruch A beschriebenen Tathandlungen unter die Qualifikationsnorm des Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer 3, SMG und verfehlt solcherart die prozessordnungskonforme Darstellung des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen. Die Entscheidung über die Berufung kommt somit dem Gerichtshof zweiter Instanz zu (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen. Die Entscheidung über die Berufung kommt somit dem Gerichtshof zweiter Instanz zu (Paragraph 285 i, StPO).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Der Kostenausspruch beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.