TE OGH 2006/3/7 1Ob238/05i

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Univ. Doz. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Rosa Z*, vertreten durch Dr. Markus Skarics, Rechtsanwalt in Imst, gegen die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1, Singerstraße 17-19, wegen EUR 27.983,96 sA und wiederkehrender Leistung (Streitwert EUR 11.781), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 30. September 2005, GZ 4 R 22/05z-53, womit das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 15. November 2004, GZ 18 Cg 139/98k-43, in der Hauptsache bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Begründung:

Im Gemeindegebiet von N* liegt auf öffentlichem Wassergut ein Rückhaltebecken, in dem am 11. 7. 1995 ein etwa zehneinhalbjähriges Mädchen (das Enkelkind der Klägerin) sowie in weiterer Folge bei Rettungsversuchen dessen Mutter und auch dessen Großvater ertranken. Das Rückhaltebecken war von der Bundesstraße her über einen Zufahrtsweg zugänglich. Bei der Einmündung eines Baches in das Rückhaltebecken (der Unfallstelle) hatte sich ein Schwemmkegel aus „sehr rolligem" Material gebildet. Dieser Schwemmkegel bzw die durch diesen gebildete Böschung war infolge Ausbaggerns des Beckens und die dadurch ermöglichte Beckentiefe von drei bis fünf Metern sowie zusätzlich infolge Verklausung eines Schwemmholzrechens bis zu 45 Grad steil und konvex geformt worden. Durch die Steilheit und die Rolligkeit des Materials war die Böschung sehr instabil und geriet besonders leicht ins Rutschen. Näherte sich jemand (auch mit einem Körpergewicht von nur 25 kg) im Bereich der Bacheinmündung dieser Böschung, konnte es geschehen, dass er bereits einen halben bis einen Meter vor der Böschungskante durch Treten auf einen großen Stein mit diesem Stein ins Rutschen kam, noch bevor für ihn die Böschungskante bzw Steilheit der Böschung erkennbar war. Diesfalls versank er sofort entlang der steilen Böschung im aufgestauten Wasser. Eine Rettung des Versinkenden war infolge des losen Gerölls und der instabilen Böschung ohne spezielle Ausrüstung nicht möglich. Diese besondere Gefährlichkeit der Schwemmkegelböschung war auch für einen sorgfältigen Menschen nicht erkennbar. Warnschilder, die auf die Gefährlichkeit des Beckens hingewiesen hätten, waren zum Unfallszeitpunkt nicht vorhanden; als einzige Sicherungsmaßnahme befand sich im Bereich des Wehres ein Zaun. Am 11. 7. 1995 begab sich das Enkelkind der Klägerin zum Beckenrand, und zwar am Beginn des Bacheinlaufs, an dem das Bachgerinne ca 20 cm tief war. Das Kind rutschte ab und wurde in das Rückhaltebecken gezogen. Die Mutter des Kindes sprang voll bekleidet in das Becken, konnte das Kind zwar erfassen, rutschte jedoch auf dem losen Schotter der steilen Böschung aus und versank zusammen mit dem Kind. Darauf sprang auch der Großvater des Kindes - der Gatte der Klägerin - ins Wasser und ging ebenfalls unter. Alle drei Personen konnten nur noch tot geborgen werden.

Die Klägerin begehrte den Zuspruch von EUR 27.983,96 sA an Schadenersatz sowie ab September 2003 eine monatliche Rente von EUR 327,25. Das Erstgericht gab diesem Klagebegehren statt.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nur im Kostenpunkt Folge und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Die gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revision der beklagten Partei ist mangels Vorliegens der Vorraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO unzulässig.Die gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revision der beklagten Partei ist mangels Vorliegens der Vorraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO unzulässig.

1. Mängel des Berufungsverfahrens liegen nicht vor:

Hat das Berufungsgericht in seinem Aufhebungsbeschluss eine bestimmte Frage - hier unter anderem jene des Mitverschuldens - auf Grund des gegebenen Sachverhalts bereits abschließend entschieden, darf die Beantwortung dieser Frage im fortgesetzten Verfahren vom Erstgericht nicht mehr in Zweifel gezogen werden (§ 496 Abs 2 ZPO). Die Frage eines Mitverschuldens des Ehegatten der Klägerin konnte somit als abschließend erledigter Streitpunkt nicht wieder aufgerollt werden; das fortgesetzte Verfahren war auf die Schadenshöhe (Fixkosten und Konsumquote) als den vom Feststellungsmangel und der Aufhebung ausdrücklich betroffenen Teil des erstgerichtlichen Verfahrens und Urteils (§ 496 Abs 2 zweiter Fall ZPO) beschränkt (7 Ob 300/98p; Zechner in Fasching/Konecny2, IV/1 § 511 ZPO Rz 1 f mwN). Es kann daher keine Fehlbeurteilung darin liegen, dass sich das Berufungsgericht - außer mit einem Hinweis auf § 496 Abs 2 ZPO - nicht neuerlich mit der bereits im ersten Rechtsgang ausdrücklich verneinten Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz (infolge Unterlassung der Einvernahme von Zeugen zur Frage des Mitverschuldens) befasste.Hat das Berufungsgericht in seinem Aufhebungsbeschluss eine bestimmte Frage - hier unter anderem jene des Mitverschuldens - auf Grund des gegebenen Sachverhalts bereits abschließend entschieden, darf die Beantwortung dieser Frage im fortgesetzten Verfahren vom Erstgericht nicht mehr in Zweifel gezogen werden (Paragraph 496, Absatz 2, ZPO). Die Frage eines Mitverschuldens des Ehegatten der Klägerin konnte somit als abschließend erledigter Streitpunkt nicht wieder aufgerollt werden; das fortgesetzte Verfahren war auf die Schadenshöhe (Fixkosten und Konsumquote) als den vom Feststellungsmangel und der Aufhebung ausdrücklich betroffenen Teil des erstgerichtlichen Verfahrens und Urteils (Paragraph 496, Absatz 2, zweiter Fall ZPO) beschränkt (7 Ob 300/98p; Zechner in Fasching/Konecny2, IV/1 Paragraph 511, ZPO Rz 1 f mwN). Es kann daher keine Fehlbeurteilung darin liegen, dass sich das Berufungsgericht - außer mit einem Hinweis auf Paragraph 496, Absatz 2, ZPO - nicht neuerlich mit der bereits im ersten Rechtsgang ausdrücklich verneinten Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz (infolge Unterlassung der Einvernahme von Zeugen zur Frage des Mitverschuldens) befasste.

Auch der weiters geltend gemachte Mangel des Berufungsverfahrens ist zu verneinen. Ein solcher würde nur vorliegen, wenn das Berufungsgericht unter Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes von erstgerichtlichen Feststellungen abweichende Feststellungen getroffen hätte. Dies ist hier aber nicht der Fall. Im Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts im ersten Rechtsgang wurde nach Erledigung der Tatsachen- und Beweisrüge festgehalten, dass mit Ausnahme der Konsumquote und der Fixkosten sämtliche Streitpunkte abschließend erledigt seien. Damit war dem Grunde nach für das Berufungsgericht der für das Verschulden der beklagten Partei maßgebende Sachverhalt abschließend geklärt (§ 496 Abs 2 ZPO; siehe Pimmer in Fasching/Konecny2 aaO § 499 ZPO Rz 11). Wenngleich das Erstgericht in seiner Entscheidung im zweiten Rechtsgang die Wiedergabe der in seiner aufgehobenen Entscheidung zum Grund des Anspruchs bzw der Frage eines Mitverschuldens bereits getroffenen Feststellungen nicht wiederholte und somit unterließ, ist aus den Entscheidungsgründen offensichtlich, dass es wieder von diesen Feststellungen ausging. Die Vorgangsweise des Berufungsgerichts, diese Feststellungen aus dem aufgehobenen Ersturteil bzw aus seinem eigenen Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschluss zu übernehmen, stellt keine unvertretbare Anwendung von Verfahrensvorschriften dar, da der entscheidungswesentliche Sachverhalt zum Grund des Anspruchs bereits im ersten Rechtsgang geklärt war und feststand. Es fehlt zudem jede Relevanz im Hinblick darauf, dass die beklagte Partei im fortgesetzten Verfahren zu den abschließend erledigten Streitpunkten keine nachträglichen Sachverhaltsänderungen behauptet hat, durch die die Bindungswirkung erlöschen hätte können (Pimmer aaO Rz 13). Eine Verletzung des § 488 Abs 4 ZPO liegt nicht vor, da die nach dieser Gesetzesstelle dem Berufungsgericht aufgetragene Vorgangsweise nur im Falle einer - hier nicht geschehenen - Beweiswiederholung durch das Berufungsgericht in Betracht käme (RIS-Justiz RS0118769; Zechner aaO § 503 ZPO Rz 132).Auch der weiters geltend gemachte Mangel des Berufungsverfahrens ist zu verneinen. Ein solcher würde nur vorliegen, wenn das Berufungsgericht unter Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes von erstgerichtlichen Feststellungen abweichende Feststellungen getroffen hätte. Dies ist hier aber nicht der Fall. Im Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts im ersten Rechtsgang wurde nach Erledigung der Tatsachen- und Beweisrüge festgehalten, dass mit Ausnahme der Konsumquote und der Fixkosten sämtliche Streitpunkte abschließend erledigt seien. Damit war dem Grunde nach für das Berufungsgericht der für das Verschulden der beklagten Partei maßgebende Sachverhalt abschließend geklärt (Paragraph 496, Absatz 2, ZPO; siehe Pimmer in Fasching/Konecny2 aaO Paragraph 499, ZPO Rz 11). Wenngleich das Erstgericht in seiner Entscheidung im zweiten Rechtsgang die Wiedergabe der in seiner aufgehobenen Entscheidung zum Grund des Anspruchs bzw der Frage eines Mitverschuldens bereits getroffenen Feststellungen nicht wiederholte und somit unterließ, ist aus den Entscheidungsgründen offensichtlich, dass es wieder von diesen Feststellungen ausging. Die Vorgangsweise des Berufungsgerichts, diese Feststellungen aus dem aufgehobenen Ersturteil bzw aus seinem eigenen Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschluss zu übernehmen, stellt keine unvertretbare Anwendung von Verfahrensvorschriften dar, da der entscheidungswesentliche Sachverhalt zum Grund des Anspruchs bereits im ersten Rechtsgang geklärt war und feststand. Es fehlt zudem jede Relevanz im Hinblick darauf, dass die beklagte Partei im fortgesetzten Verfahren zu den abschließend erledigten Streitpunkten keine nachträglichen Sachverhaltsänderungen behauptet hat, durch die die Bindungswirkung erlöschen hätte können (Pimmer aaO Rz 13). Eine Verletzung des Paragraph 488, Absatz 4, ZPO liegt nicht vor, da die nach dieser Gesetzesstelle dem Berufungsgericht aufgetragene Vorgangsweise nur im Falle einer - hier nicht geschehenen - Beweiswiederholung durch das Berufungsgericht in Betracht käme (RIS-Justiz RS0118769; Zechner aaO Paragraph 503, ZPO Rz 132).

2. Im Verfahren 13 Cg 99/98s des Landesgerichts Innsbruck begehrte die hier beklagte Partei gegenüber der hier als Klägerin auftretenden Ehegattin, Mutter bzw Großmutter der Verunglückten die Feststellung, nicht für die Schäden zu haften, die aus dem Unfall vom 11. 7. 1995 resultieren. Aus der rechtskräftigen Abweisung dieses negativen Feststellungsbegehrens kann zur Frage eines allfälligen Mitverschuldens nichts entnommen werden. Das Ausmaß des Mitverschuldens ist kein tragendes Begründungselement dieser Entscheidung (vgl Rechberger in Rechberger, ZPO2 § 411 Rz 10 f). Davon ist das Berufungsgericht - entgegen den Revisionsausführungen - ohnedies ausgegangen.2. Im Verfahren 13 Cg 99/98s des Landesgerichts Innsbruck begehrte die hier beklagte Partei gegenüber der hier als Klägerin auftretenden Ehegattin, Mutter bzw Großmutter der Verunglückten die Feststellung, nicht für die Schäden zu haften, die aus dem Unfall vom 11. 7. 1995 resultieren. Aus der rechtskräftigen Abweisung dieses negativen Feststellungsbegehrens kann zur Frage eines allfälligen Mitverschuldens nichts entnommen werden. Das Ausmaß des Mitverschuldens ist kein tragendes Begründungselement dieser Entscheidung vergleiche Rechberger in Rechberger, ZPO2 Paragraph 411, Rz 10 f). Davon ist das Berufungsgericht - entgegen den Revisionsausführungen - ohnedies ausgegangen.

3. Das Berufungsgericht hat das Mitverschulden bereits in seinem Aufhebungsbeschluss im ersten Rechtsgang geprüft. In seiner Entscheidung im zweiten Rechtsgang blieb das Berufungsgericht an seine eigene, im Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschluss geäußerte Rechtsansicht zum Mitverschulden gebunden (Pimmer aaO Rz 20). Es war nicht gehalten, die Frage eines etwaigen Mitverschuldens eingehender als mit einem Hinweis auf diese Rechtslage zu begründen.

4. Richtig ist, dass in einem Aufhebungsbeschluss des Gerichts zweiter Instanz eine Frage grundsätzlich nur für dieses Gericht abschließend erledigt werden kann, weil die dem Aufhebungsbeschluss zugrundeliegende Rechtsansicht auch noch im zweiten Rechtsgang bekämpfbar ist (7 Ob 300/98p mwN). Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, es liege kein Mitverschulden des Ehegatten der Klägerin vor, war demnach vom Obersten Gerichtshof einer Überprüfung zu unterziehen:

Wie die Revisionswerberin selbst ausführt, kann ein Mitverschulden unter keinen Umständen darin erblickt werden, dass jemand, dessen Tochter und Enkelkind sich in Lebensgefahr befinden, selbst unter Gefährdung seines eigenen Lebens alles unternimmt, um diese zu retten. Ein Mitverschulden des verunglückten Ehegatten der Klägerin ist aber auch nicht aus einer Aufsichtspflichtverletzung ableitbar. Die Aufsichtspflicht kraft Gesetzes kommt in erster Linie den Eltern zu (Karner in KBB, ABGB-Kommentar, § 1309 Rz 4). Ein Vorbringen der für das Vorliegen eines Mitverschuldens behauptungs- und beweispflichtigen beklagten Partei (ZVR 1991/128; ZVR 1997/102), weshalb die Aufsichtspflicht trotz Anwesenheit der Mutter am Unfallort zum Unfallszeitpunkt vom Großvater wahrzunehmen gewesen wäre, findet sich nicht. Im Übrigen liegt auch auf Grund der Sachverhaltsfeststellungen eine Aufsichtspflichtverletzung nicht vor. Das Maß der gebotenen Sorgfalt bei Bestehen einer Aufsichtspflicht ist jeweils im Einzelfall (2 Ob 277/99w) danach zu beurteilen, wie sich ein „maßgerechter" Mensch in der konkreten Situation des Aufsichtspflichtigen verhalten hätte. Konkret vorhersehbare Gefahren sind zu vermeiden (Reischauer in Rummel ABGB2 § 1309 Rz 4 mwN). Ausgehend von den Feststellungen war selbst für einen sorgfältigen Menschen die sich aus der speziellen Bodenbeschaffenheit der Böschung für das Kind ergebende (konkrete) Gefahr nicht erkennbar: Obwohl an der Unfallstelle das Bachgerinne nur 20 cm tief war, konnte man auf Grund der Bodenbeschaffenheit schon vor der Böschungskante - etwa durch Treten auf einen Stein - entlang der steilen Böschung ins aufgestaute Wasser abrutschen und versinken, ohne dass noch eine Rettung möglich war. Angesichts dieser nicht erkennbaren Gefährlichkeit der Bodenbeschaffenheit, die als unfallskausal festgestellt wurde, war die Notwendigkeit einer gesteigerten Aufsichtspflicht für das etwa zehneinhalbjährige Mädchen nicht gegeben, wäre doch bei „normalen" Bodenverhältnissen diese Gefahr konkret nicht zu befürchten gewesen. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, es liege keine Verletzung der Aufsichtspflicht darin, dass dem Kind erlaubt bzw dieses nicht daran gehindert wurde, das seichte Wasser des Bacheinlaufs zum Retentionsbecken zu betreten, stellt jedenfalls keine grobe Fehlbeurteilung dar.Wie die Revisionswerberin selbst ausführt, kann ein Mitverschulden unter keinen Umständen darin erblickt werden, dass jemand, dessen Tochter und Enkelkind sich in Lebensgefahr befinden, selbst unter Gefährdung seines eigenen Lebens alles unternimmt, um diese zu retten. Ein Mitverschulden des verunglückten Ehegatten der Klägerin ist aber auch nicht aus einer Aufsichtspflichtverletzung ableitbar. Die Aufsichtspflicht kraft Gesetzes kommt in erster Linie den Eltern zu (Karner in KBB, ABGB-Kommentar, Paragraph 1309, Rz 4). Ein Vorbringen der für das Vorliegen eines Mitverschuldens behauptungs- und beweispflichtigen beklagten Partei (ZVR 1991/128; ZVR 1997/102), weshalb die Aufsichtspflicht trotz Anwesenheit der Mutter am Unfallort zum Unfallszeitpunkt vom Großvater wahrzunehmen gewesen wäre, findet sich nicht. Im Übrigen liegt auch auf Grund der Sachverhaltsfeststellungen eine Aufsichtspflichtverletzung nicht vor. Das Maß der gebotenen Sorgfalt bei Bestehen einer Aufsichtspflicht ist jeweils im Einzelfall (2 Ob 277/99w) danach zu beurteilen, wie sich ein „maßgerechter" Mensch in der konkreten Situation des Aufsichtspflichtigen verhalten hätte. Konkret vorhersehbare Gefahren sind zu vermeiden (Reischauer in Rummel ABGB2 Paragraph 1309, Rz 4 mwN). Ausgehend von den Feststellungen war selbst für einen sorgfältigen Menschen die sich aus der speziellen Bodenbeschaffenheit der Böschung für das Kind ergebende (konkrete) Gefahr nicht erkennbar: Obwohl an der Unfallstelle das Bachgerinne nur 20 cm tief war, konnte man auf Grund der Bodenbeschaffenheit schon vor der Böschungskante - etwa durch Treten auf einen Stein - entlang der steilen Böschung ins aufgestaute Wasser abrutschen und versinken, ohne dass noch eine Rettung möglich war. Angesichts dieser nicht erkennbaren Gefährlichkeit der Bodenbeschaffenheit, die als unfallskausal festgestellt wurde, war die Notwendigkeit einer gesteigerten Aufsichtspflicht für das etwa zehneinhalbjährige Mädchen nicht gegeben, wäre doch bei „normalen" Bodenverhältnissen diese Gefahr konkret nicht zu befürchten gewesen. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, es liege keine Verletzung der Aufsichtspflicht darin, dass dem Kind erlaubt bzw dieses nicht daran gehindert wurde, das seichte Wasser des Bacheinlaufs zum Retentionsbecken zu betreten, stellt jedenfalls keine grobe Fehlbeurteilung dar.

5. Soweit die Revisionswerberin die ausdrückliche Feststellung vermisst, der Großvater und auch das Kind seien Nichtschwimmer gewesen, und vorbringt, dass - wäre diese Feststellung getroffen worden - von einer Verletzung der Aufsichtspflicht auszugehen gewesen wäre, ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen. Im Übrigen hat die Revisionswerberin selbst zugestanden, dass der Gatte der Klägerin, obwohl er nicht schwimmen konnte, einen Rettungsversuch unternehmen durfte.

Zusammenfassend zeigt die Revision der beklagten Partei keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO auf. Dies führt zur Zurückweisung der Revision.Zusammenfassend zeigt die Revision der beklagten Partei keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO auf. Dies führt zur Zurückweisung der Revision.