TE OGH 2006/3/14 11Os4/06g

Der Oberste Gerichtshof hat am 14. März 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gödl als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Dieter N***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 2, 148 zweiter Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg als Schöffengericht vom 8. September 2005, GZ 601 Hv 22/05v-35, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Staatsanwalt Mag. Leitner, des Angeklagten und seiner Verteidigerin Dr. Sina zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 14. März 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gödl als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Dieter N***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betruges nach Paragraphen 146,, 147 Absatz eins, Ziffer eins,, Absatz 2,, 148 zweiter Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg als Schöffengericht vom 8. September 2005, GZ 601 Hv 22/05v-35, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Staatsanwalt Mag. Leitner, des Angeklagten und seiner Verteidigerin Dr. Sina zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil im Strafausspruch aufgehoben und Dieter N***** wegen der ihm zur Last liegenden strafbaren Handlungen unter Anwendung des § 28 StGB nach dem zweiten Strafsatz des § 148 StGB und gemäß §§ 31, 40 StGB unter Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 1. Oktober 2004, AZ 44 E Hv 17/04x, zu einer Zusatzfreiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren verurteilt. Gemäß § 43a Abs 4 StGB wird der Vollzug eines Teiles von zwei Jahren der Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil im Strafausspruch aufgehoben und Dieter N***** wegen der ihm zur Last liegenden strafbaren Handlungen unter Anwendung des Paragraph 28, StGB nach dem zweiten Strafsatz des Paragraph 148, StGB und gemäß Paragraphen 31,, 40 StGB unter Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 1. Oktober 2004, AZ 44 E Hv 17/04x, zu einer Zusatzfreiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren verurteilt. Gemäß Paragraph 43 a, Absatz 4, StGB wird der Vollzug eines Teiles von zwei Jahren der Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Mit ihrer Berufung wird die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Dieter N***** des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 2, 148 zweiter Fall StGB und des Vergehens der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach §§ 159 Abs 1, 161 Abs 1 StGB schuldig erkannt und unter Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 1. Oktober 2004, AZ 44 E Hv 17/04x, nach dem zweiten Strafsatz des § 148 StGB zu einer Zusatzfreiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren verurteilt. Gemäß § 43 Abs 1 StGB wurde die Strafe (zur Gänze) unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Dieter N***** des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betruges nach Paragraphen 146,, 147 Absatz eins, Ziffer eins,, Absatz 2,, 148 zweiter Fall StGB und des Vergehens der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach Paragraphen 159, Absatz eins,, 161 Absatz eins, StGB schuldig erkannt und unter Bedachtnahme gemäß Paragraphen 31,, 40 StGB auf das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 1. Oktober 2004, AZ 44 E Hv 17/04x, nach dem zweiten Strafsatz des Paragraph 148, StGB zu einer Zusatzfreiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren verurteilt. Gemäß Paragraph 43, Absatz eins, StGB wurde die Strafe (zur Gänze) unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Gegen die Gewährung der bedingten Strafnachsicht richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft. Ihr kommt Berechtigung zu.Gegen die Gewährung der bedingten Strafnachsicht richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft. Ihr kommt Berechtigung zu.

Gemäß § 43 Abs 1 StGB hat das Gericht die Strafe unter Setzung einer Probezeit von mindestens einem und höchstens drei Jahren bedingt nachzusehen, wenn - abgesehen vom Vorliegen der general- und spezialpräventiven Voraussetzungen - eine zwei Jahre nicht übersteigende Freiheitsstrafe (oder eine Geldstrafe) verhängt wurde. Die gänzliche bedingte Nachsicht von die Dauer von zwei Jahren übersteigenden Freiheitsstrafen ist - außer in den in § 41 Abs 3 StGB (außerordentliche Strafmilderung) oder § 5 Z 9 JGG genannten Fällen - nicht zulässig.Gemäß Paragraph 43, Absatz eins, StGB hat das Gericht die Strafe unter Setzung einer Probezeit von mindestens einem und höchstens drei Jahren bedingt nachzusehen, wenn - abgesehen vom Vorliegen der general- und spezialpräventiven Voraussetzungen - eine zwei Jahre nicht übersteigende Freiheitsstrafe (oder eine Geldstrafe) verhängt wurde. Die gänzliche bedingte Nachsicht von die Dauer von zwei Jahren übersteigenden Freiheitsstrafen ist - außer in den in Paragraph 41, Absatz 3, StGB (außerordentliche Strafmilderung) oder Paragraph 5, Ziffer 9, JGG genannten Fällen - nicht zulässig.

Vorliegend hat das Schöffengericht weder im Spruch noch in den Entscheidungsgründen auf § 41 Abs 3 StGB ausdrücklich Bezug genommen oder mit den inhaltlichen Voraussetzungen dieser Gesetzesbestimmung argumentiert, sodass von einer bewussten Nichtanwendung der außerordentlichen Strafmilderung und nicht bloß von einer versehentlichen Unterlassung der Anführung derselben auszugehen ist (vgl 11 Os 85/03).Vorliegend hat das Schöffengericht weder im Spruch noch in den Entscheidungsgründen auf Paragraph 41, Absatz 3, StGB ausdrücklich Bezug genommen oder mit den inhaltlichen Voraussetzungen dieser Gesetzesbestimmung argumentiert, sodass von einer bewussten Nichtanwendung der außerordentlichen Strafmilderung und nicht bloß von einer versehentlichen Unterlassung der Anführung derselben auszugehen ist vergleiche 11 Os 85/03).

Demgemäß beruht die unter Missachtung der in § 43 Abs 1 StGB gezogenen Schranke von zwei Jahren gewährte bedingte Nachsicht der mit zweieinhalb Jahren bestimmten Freiheitsstrafe auf einem Rechtsfehler, den die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft zutreffend aufgezeigt und der die Aufhebung des Strafausspruches zur Folge hat.Demgemäß beruht die unter Missachtung der in Paragraph 43, Absatz eins, StGB gezogenen Schranke von zwei Jahren gewährte bedingte Nachsicht der mit zweieinhalb Jahren bestimmten Freiheitsstrafe auf einem Rechtsfehler, den die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft zutreffend aufgezeigt und der die Aufhebung des Strafausspruches zur Folge hat.

Die demnach erforderliche Neubemessung der Strafe hat sich unter Anwendung des § 28 StGB an der Strafdrohung des zweiten Strafsatzes des § 148 StGB (Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren) zu orientieren. Dabei ist gemäß §§ 31, 40 StGB auf das schon genannte Vorurteil Bedacht zu nehmen. Bei Abwägung der obgenannten Strafzumessungsgründe und unter Berücksichtigung der allgemeinen Schuldkriterien des § 32 StGB ist eine Freiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren als Zusatzstrafe tat- und tätergerecht. Angesichts des durch die Aufgabe der unternehmerischen Tätigkeit seitens des Angeklagten, sein fortgeschrittenes Alter und seine Schuldeinsicht gegebenen hohen Wahrscheinlichkeitsgrades, dass der Angeklagte keine weiteren strafbaren Handlungen begehen werde, und weiters fehlender generalpräventiver Hindernisse (SSt 59/32 = JBl 1989, 191) war gemäß § 43a Abs 4 StGB ein Strafteil von zwei Jahren unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachzusehen. Eine weitergehende teilweise bedingte Strafnachsicht war im Hinblick auf die Anzahl der angelasteten Tathandlungen und die beträchtliche Höhe des Schadens aus generalpräventiver Sicht verwehrt. Mit ihrer Berufung war die Staatsanwaltschaft auf die Strafneubemessung zu verweisen.Die demnach erforderliche Neubemessung der Strafe hat sich unter Anwendung des Paragraph 28, StGB an der Strafdrohung des zweiten Strafsatzes des Paragraph 148, StGB (Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren) zu orientieren. Dabei ist gemäß Paragraphen 31,, 40 StGB auf das schon genannte Vorurteil Bedacht zu nehmen. Bei Abwägung der obgenannten Strafzumessungsgründe und unter Berücksichtigung der allgemeinen Schuldkriterien des Paragraph 32, StGB ist eine Freiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren als Zusatzstrafe tat- und tätergerecht. Angesichts des durch die Aufgabe der unternehmerischen Tätigkeit seitens des Angeklagten, sein fortgeschrittenes Alter und seine Schuldeinsicht gegebenen hohen Wahrscheinlichkeitsgrades, dass der Angeklagte keine weiteren strafbaren Handlungen begehen werde, und weiters fehlender generalpräventiver Hindernisse (SSt 59/32 = JBl 1989, 191) war gemäß Paragraph 43 a, Absatz 4, StGB ein Strafteil von zwei Jahren unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachzusehen. Eine weitergehende teilweise bedingte Strafnachsicht war im Hinblick auf die Anzahl der angelasteten Tathandlungen und die beträchtliche Höhe des Schadens aus generalpräventiver Sicht verwehrt. Mit ihrer Berufung war die Staatsanwaltschaft auf die Strafneubemessung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung ist in § 390a Abs 1 StPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO begründet.