TE OGH 2006/3/16 2Ob272/05x

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Baumann als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Hon. Prof. Dr. Danzl und Dr. Veith sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Grohmann als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Lavinia Cecile R*****, geboren am *****, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Mutter Dipl. Ing. Valentina S*****, vertreten durch Mag. Doris Steinhausen, Rechtsanwältin in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 30. September 2005, GZ 44 R 533/05s-306, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 dritter Satz AußStrG).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG zurückgewiesen (Paragraph 71, Absatz 3, dritter Satz AußStrG).

Begründung:

Die in Deutschland geborene Lavinia ist die eheliche Tochter der Dipl. Ing. Valentina S***** und des Daniel R*****, die ebenso wie die Minderjährige deutsche Staatsangehörige sind. Im August 1999 übersiedelte die Mutter mit ihrer Tochter nach Wien, während der Vater in Hamburg wohnhaft blieb.

Die Mutter tritt in ihrem Rechtsmittel dem der erstinstanzlichen Entscheidung beigelegten Verständnis des Rekursgerichtes, das Erstgericht habe einerseits der Durchsetzung des mit dem Beschluss des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 15. 5. 2001 für vollstreckbar erklärten deutschen Besuchsrechtstitels vom 17. 12. 1999 dienende Anordnungen getroffen, und andererseits die Entscheidung über ihre weitergehenden, auf die Änderung des Titels gerichteten Anträge wegen des Mangels der inländischen Gerichtsbarkeit abgelehnt, nicht entgegen. Nur soweit die den Gegenstand der vorinstanzlichen Entscheidungen bildenden Anträge der Mutter als solche auf „Neuordnung" des Besuchsrechts zu verstehen sind, stellt sich daher die Frage nach der internationalen Zuständigkeit.

Der Mutter ist beizupflichten, dass sich die Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Entscheidung über diese Anträge weder aus der Verordnung (EG) Nr 1347/2000 des Rates vom 29.5.2000 (Brüssel II-VO), noch aus der Verordnung (EG) Nr 2201/2003 des Rates vom 27. 11. 2003 (Brüssel IIa-VO) ableiten lässt.

Die Brüssel IIa-VO ist nach deren Art 72 Abs 1 mit 1. 8. 2004 in Kraft getreten und gilt ab 1. 3. 2005 mit Ausnahme der Art 67 bis 70, die schon ab dem 1. 8. 2004 gelten. Nach Art 64 Abs 1 der Verordnung gilt diese (soweit hier von Bedeutung) nur für gerichtliche Verfahren, die nach Beginn der Anwendung derselben eingeleitet wurden. Da die Anträge der Mutter vor dem 1. 3. 2005 gestellt worden sind, trifft diese Voraussetzung hier nicht zu (vgl 3 Ob 210/05m;Die Brüssel IIa-VO ist nach deren Artikel 72, Absatz eins, mit 1. 8. 2004 in Kraft getreten und gilt ab 1. 3. 2005 mit Ausnahme der Artikel 67 bis 70, die schon ab dem 1. 8. 2004 gelten. Nach Artikel 64, Absatz eins, der Verordnung gilt diese (soweit hier von Bedeutung) nur für gerichtliche Verfahren, die nach Beginn der Anwendung derselben eingeleitet wurden. Da die Anträge der Mutter vor dem 1. 3. 2005 gestellt worden sind, trifft diese Voraussetzung hier nicht zu vergleiche 3 Ob 210/05m;

Siehr in MünchKomm BGB4 Art 21 Anh I EGBGB Rn 301; zum sachlichen und zeitlichen Anwendungsbereich der Verordnung vgl überdies Klauser/Horn, Brüssel IIa - Verordnung in Kraft, ecolex 2004, 910 ff;Siehr in MünchKomm BGB4 Artikel 21, Anh römisch eins EGBGB Rn 301; zum sachlichen und zeitlichen Anwendungsbereich der Verordnung vergleiche überdies Klauser/Horn, Brüssel römisch II a - Verordnung in Kraft, ecolex 2004, 910 ff;

Solomon, „Brüssel IIa" - Die neuen europäischen Regeln zum internationalen Verfahrensrecht in Fragen der elterlichen Verantwortung, FamRZ 2004, 1409 ff).

Die Verfahrenseinleitung fällt jedoch in den zeitlichen Anwendungsbereich der - mittlerweile aufgehobenen (Art 71 Abs 1 Brüssel IIa-VO) - Brüssel II-VO, die nach deren Art 46 am 1. 3. 2001 in Kraft getreten ist. Art 3 Abs 1 VO sah eine Annexzuständigkeit für alle Entscheidungen über die elterliche Verantwortung für ein gemeinsames Kind der beiden Ehegatten zugunsten des Mitgliedsstaates vor, dessen Gerichte nach Art 2 VO für das Scheidungsverfahren zuständig waren, sofern das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Forumstaat hatte. War der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes aber - wie hier - in einem anderen Mitgliedsstaat, dann hing die Annexzuständigkeit des Staates des Eheverfahrens nach Art 3 Abs 2 VO vom kumulativen Vorliegen dreier Voraussetzungen ab, nämlich dass 1. zumindest einer der Ehegatten die elterliche Verantwortung für das Kind hat, 2. die Zuständigkeit im Einklang mit dem Kindeswohl steht und 3. die Zuständigkeit von beiden Ehegatten anerkannt wird (vgl dazu Musger in Ferrari/Hopf, Reform des Kindschaftsrechts [2001], Internationales Zivilverfahrensrecht in der Brüssel II-Verordnung und im KindRÄG 2001, 135; Niklas, Die europäische Zuständigkeitsordnung in Ehe- und Kindschaftsverfahren [2003] 139; Boele-Woelki, Brüssel II: Die Verordnung über die Zuständigkeit und die Anerkennung von Entscheidungen, ZfRV 2001, 124). Die Behauptung der Mutter, beim Amtsgericht Hamburg-Altona sei zum Zeitpunkt ihrer Antragstellung kein Verfahren auf Regelung des Besuchsrechts anhängig gewesen, entspricht der Aktenlage. Durch die Antragstellung bei einem österreichischen Gericht hat die Mutter hinreichend deutlich klargestellt, dass sie die Annexzuständigkeit nach Art 3 Abs 2 VO für ihre Anträge nicht akzeptiert. In Ermangelung der Zustimmung beider Ehegatten fehlte es somit bereits an einer Zuständigkeit nach der Brüssel II-VO, ohne dass es noch auf die zeitliche Begrenzung der Annexzuständigkeit nach Art 3 Abs 3 VO angekommen wäre. Damit ist aber für den Standpunkt der Mutter noch nichts gewonnen, unterliegt doch - wie sie ohnedies selbst erkennt - bei dieser Verfahrenslage die Beurteilung der internationalen Zuständigkeit gemäß Art 8 Abs 1 VO dem Recht des Aufenthaltsstaates bzw der diesem vorrangigen internationalen Übereinkommen (vgl Musger aaO; Niklas aaO 142).Die Verfahrenseinleitung fällt jedoch in den zeitlichen Anwendungsbereich der - mittlerweile aufgehobenen (Artikel 71, Absatz eins, Brüssel IIa-VO) - Brüssel II-VO, die nach deren Artikel 46, am 1. 3. 2001 in Kraft getreten ist. Artikel 3, Absatz eins, VO sah eine Annexzuständigkeit für alle Entscheidungen über die elterliche Verantwortung für ein gemeinsames Kind der beiden Ehegatten zugunsten des Mitgliedsstaates vor, dessen Gerichte nach Artikel 2, VO für das Scheidungsverfahren zuständig waren, sofern das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Forumstaat hatte. War der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes aber - wie hier - in einem anderen Mitgliedsstaat, dann hing die Annexzuständigkeit des Staates des Eheverfahrens nach Artikel 3, Absatz 2, VO vom kumulativen Vorliegen dreier Voraussetzungen ab, nämlich dass 1. zumindest einer der Ehegatten die elterliche Verantwortung für das Kind hat, 2. die Zuständigkeit im Einklang mit dem Kindeswohl steht und 3. die Zuständigkeit von beiden Ehegatten anerkannt wird vergleiche dazu Musger in Ferrari/Hopf, Reform des Kindschaftsrechts [2001], Internationales Zivilverfahrensrecht in der Brüssel II-Verordnung und im KindRÄG 2001, 135; Niklas, Die europäische Zuständigkeitsordnung in Ehe- und Kindschaftsverfahren [2003] 139; Boele-Woelki, Brüssel II: Die Verordnung über die Zuständigkeit und die Anerkennung von Entscheidungen, ZfRV 2001, 124). Die Behauptung der Mutter, beim Amtsgericht Hamburg-Altona sei zum Zeitpunkt ihrer Antragstellung kein Verfahren auf Regelung des Besuchsrechts anhängig gewesen, entspricht der Aktenlage. Durch die Antragstellung bei einem österreichischen Gericht hat die Mutter hinreichend deutlich klargestellt, dass sie die Annexzuständigkeit nach Artikel 3, Absatz 2, VO für ihre Anträge nicht akzeptiert. In Ermangelung der Zustimmung beider Ehegatten fehlte es somit bereits an einer Zuständigkeit nach der Brüssel II-VO, ohne dass es noch auf die zeitliche Begrenzung der Annexzuständigkeit nach Artikel 3, Absatz 3, VO angekommen wäre. Damit ist aber für den Standpunkt der Mutter noch nichts gewonnen, unterliegt doch - wie sie ohnedies selbst erkennt - bei dieser Verfahrenslage die Beurteilung der internationalen Zuständigkeit gemäß Artikel 8, Absatz eins, VO dem Recht des Aufenthaltsstaates bzw der diesem vorrangigen internationalen Übereinkommen vergleiche Musger aaO; Niklas aaO 142).

Das demnach maßgebende Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen, BGBl 1975/446 (Haager Minderjährigenschutzabkommen; in der Folge: MSA), auf welches sich die Mutter in ihrem Rechtsmittel beruft, nimmt eine Verteilung der „internationalen Zuständigkeiten" für Minderjährigenschutzmaßnahmen auf den Staat des gewöhnlichen Aufenthaltes (Art 1 und 2) und auf den Heimatstaat (Art 4) vor, wobeiDas demnach maßgebende Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen, BGBl 1975/446 (Haager Minderjährigenschutzabkommen; in der Folge: MSA), auf welches sich die Mutter in ihrem Rechtsmittel beruft, nimmt eine Verteilung der „internationalen Zuständigkeiten" für Minderjährigenschutzmaßnahmen auf den Staat des gewöhnlichen Aufenthaltes (Artikel eins und 2) und auf den Heimatstaat (Artikel 4,) vor, wobei

diese Zuständigkeiten nebeneinander bestehen (8 Ob 653/87 = SZ

60/234; 4 Ob 552/88 = RZ 1988/41 = IPRax 1989, 245 [Siehr 253];

RIS-Justiz RS0074189). Gemäß Art 1 MSA sind die Behörden des Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, vorbehaltlich der Bestimmungen der Art 3, 4 und 5 Abs 3 dafür zuständig, Maßnahmen zum Schutz der Person und des Vermögens des Minderjährigen zu treffen. Nach einhelliger Auffassung gehört auch die Regelung des Besuchsrechts zu den Schutzmaßnahmen des MSA (8 ObRIS-Justiz RS0074189). Gemäß Artikel eins, MSA sind die Behörden des Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, vorbehaltlich der Bestimmungen der Artikel 3,, 4 und 5 Absatz 3, dafür zuständig, Maßnahmen zum Schutz der Person und des Vermögens des Minderjährigen zu treffen. Nach einhelliger Auffassung gehört auch die Regelung des Besuchsrechts zu den Schutzmaßnahmen des MSA (8 Ob

653/87 = SZ 60/234; 4 Ob 552/88 = RZ 1988, 41 = IPRax 1989, 245

[Siehr 253]; 2 Ob 598/90 = IPRax 1993, 415 [Mottl 417]; 1 Ob 17/02k;

2 Ob 305/04y; Schwimann, Internationales Privatrecht³ 170; Anzinger in Burgstaller IZVR Rz 5.76 mwN). Die Zuständigkeit der Behörden des Aufenthaltsstaates, die für den Minderjährigen erforderlichen Schutzmaßnahmen zu treffen, greift daher insoweit nicht ein, als Schutzmaßnahmen der Heimatbehörden des Kindes (Art 4, Art 5 Abs 3 MSA) vorliegen; in solchen Fällen verbleibt den Behörden am gewöhnlichen Aufenthalt des Minderjährigen nur eine Notzuständigkeit zur Abwehr einer ernsten Gefährdung von Person oder Vermögen des Minderjährigen (Art 8 MSA) oder die „Eilzuständigkeit" des Art 9 MSA (7 Ob 724/82 = SZ 55/153; 4 Ob 552/88 = RZ 1988/41 = IPRax 1989, 245 [Siehr 253]; Schwimann aaO 171 f; Fucik in Fasching² I § 110 JN Rz 6). Die Maßnahmen der Heimatbehörden verdrängen jene der Behörden am gewöhnlichen Aufenthalt (Art 4 Abs 4, Art 5 Abs 3 MSA) und schließen - von den erwähnten Ausnahmen abgesehen - auch die weitere Zuständigkeit der Behörden des gewöhnlichen Aufenthaltes aus; es besteht daher ein ganz eindeutiger Vorrang der Heimatbehörden (7 Ob 724/82 = SZ 55/153; 8 Ob 653/87 = SZ 60/234; 7 Ob 221/05h; RIS-Justiz RS0074231; Schwimann, Das Haager Minderjährigenschutzabkommen und seine Anwendung in Österreich, JBl 1976, 241).2 Ob 305/04y; Schwimann, Internationales Privatrecht³ 170; Anzinger in Burgstaller IZVR Rz 5.76 mwN). Die Zuständigkeit der Behörden des Aufenthaltsstaates, die für den Minderjährigen erforderlichen Schutzmaßnahmen zu treffen, greift daher insoweit nicht ein, als Schutzmaßnahmen der Heimatbehörden des Kindes (Artikel 4,, Artikel 5, Absatz 3, MSA) vorliegen; in solchen Fällen verbleibt den Behörden am gewöhnlichen Aufenthalt des Minderjährigen nur eine Notzuständigkeit zur Abwehr einer ernsten Gefährdung von Person oder Vermögen des Minderjährigen (Artikel 8, MSA) oder die „Eilzuständigkeit" des Artikel 9, MSA (7 Ob 724/82 = SZ 55/153; 4 Ob 552/88 = RZ 1988/41 = IPRax 1989, 245 [Siehr 253]; Schwimann aaO 171 f; Fucik in Fasching² römisch eins Paragraph 110, JN Rz 6). Die Maßnahmen der Heimatbehörden verdrängen jene der Behörden am gewöhnlichen Aufenthalt (Artikel 4, Absatz 4,, Artikel 5, Absatz 3, MSA) und schließen - von den erwähnten Ausnahmen abgesehen - auch die weitere Zuständigkeit der Behörden des gewöhnlichen Aufenthaltes aus; es besteht daher ein ganz eindeutiger Vorrang der Heimatbehörden (7 Ob 724/82 = SZ 55/153; 8 Ob 653/87 = SZ 60/234; 7 Ob 221/05h; RIS-Justiz RS0074231; Schwimann, Das Haager Minderjährigenschutzabkommen und seine Anwendung in Österreich, JBl 1976, 241).

Im vorliegenden Fall besteht bereits eine solche Schutzmaßnahme der Heimatbehörde, die mit dem Beschluss vom 17. 12. 1999 das Besuchsrecht des Vaters geregelt hat. Die Abänderung dieser Regelung fiel nach den dargestellten Rechtsprechungsgrundsätzen daher in die Zuständigkeit des Heimatstaates. Das Vorliegen der Voraussetzungen der Sonderzuständigkeiten nach Art 8 und 9 MSA wird von der Mutter nicht behauptet. Das Europäische (Luxemburger) Sorgerechtsübereinkommen vom 20. 5. 1980, BGBl 1985/321, ist für die erörterte Zuständigkeitsproblematik bedeutungslos.Im vorliegenden Fall besteht bereits eine solche Schutzmaßnahme der Heimatbehörde, die mit dem Beschluss vom 17. 12. 1999 das Besuchsrecht des Vaters geregelt hat. Die Abänderung dieser Regelung fiel nach den dargestellten Rechtsprechungsgrundsätzen daher in die Zuständigkeit des Heimatstaates. Das Vorliegen der Voraussetzungen der Sonderzuständigkeiten nach Artikel 8 und 9 MSA wird von der Mutter nicht behauptet. Das Europäische (Luxemburger) Sorgerechtsübereinkommen vom 20. 5. 1980, BGBl 1985/321, ist für die erörterte Zuständigkeitsproblematik bedeutungslos.

Die Rechtsansicht des Rekursgerichtes, das Erstgericht habe eine Entscheidung über die auf „Neuordnung" des Besuchsrechts gestellten Anträge der Mutter mit dem (impliziten) Hinweis auf die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte zutreffend abgelehnt, stimmt mit der zitierten ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes im Ergebnis überein.

Die Mutter vermag durch ihre Argumentation eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 62 Abs 1 AußStrG nicht aufzuzeigen. Soweit sie eine solche Rechtsfrage in einer unrichtigen Anwendung der EuEheVO (= Brüssel II-VO) durch das Rekursgericht sieht, fehlt es dieser nach den vorstehenden Rechtsausführungen an der erforderlichen Präjudizialität (vgl Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 502 ZPO Rz 60).Die Mutter vermag durch ihre Argumentation eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG nicht aufzuzeigen. Soweit sie eine solche Rechtsfrage in einer unrichtigen Anwendung der EuEheVO (= Brüssel II-VO) durch das Rekursgericht sieht, fehlt es dieser nach den vorstehenden Rechtsausführungen an der erforderlichen Präjudizialität vergleiche Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 Paragraph 502, ZPO Rz 60).

Da es der Lösung einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 62 Abs 1 AußStrG nicht bedurfte, war der außerordentliche Revisionsrekurs als unzulässig zurückzuweisen.Da es der Lösung einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinne des Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG nicht bedurfte, war der außerordentliche Revisionsrekurs als unzulässig zurückzuweisen.