TE OGH 2006/3/23 12Os11/06v

Der Oberste Gerichtshof hat am 23. März 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. Solé als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Westermayer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Hans Peter L***** und weitere Angeklagte wegen der Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Josef S***** sowie die Berufung des Angeklagten Hans Peter L***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 7. Dezember 2005, GZ 10 Hv 86/05i-92, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 23. März 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. Solé als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Westermayer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Hans Peter L***** und weitere Angeklagte wegen der Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Josef S***** sowie die Berufung des Angeklagten Hans Peter L***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 7. Dezember 2005, GZ 10 Hv 86/05i-92, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen - demnach auch im Einziehungserkenntnis - unberührt bleibt, im Umfang der Schuldsprüche der Angeklagten Hans Peter L***** und Josef S***** zu I und II 1 im Ausspruch, dass diese Angeklagten die ihnen angelasteten Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG gewerbsmäßig begangen haben, somit in der rechtlichen Unterstellung dieser Taten unter § 28 Abs 3 erster Fall SMG sowie demgemäß im Strafausspruch einschließlich der Vorhaftanrechnung aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten Hans Peter L***** und Josef S***** auf diese Entscheidung verwiesen.In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen - demnach auch im Einziehungserkenntnis - unberührt bleibt, im Umfang der Schuldsprüche der Angeklagten Hans Peter L***** und Josef S***** zu römisch eins und römisch II 1 im Ausspruch, dass diese Angeklagten die ihnen angelasteten Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG gewerbsmäßig begangen haben, somit in der rechtlichen Unterstellung dieser Taten unter Paragraph 28, Absatz 3, erster Fall SMG sowie demgemäß im Strafausspruch einschließlich der Vorhaftanrechnung aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten Hans Peter L***** und Josef S***** auf diese Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten Josef S***** fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem (auch einen rechtskräftig gewordenen Schuldspruch der Mitangeklagten Evelyn K***** enthaltenden) Urteil wurden - soweit für das Rechtsmittelverfahren von Bedeutung - Hans Peter L***** und Josef S***** der Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall SMG schuldig erkannt.Mit dem (auch einen rechtskräftig gewordenen Schuldspruch der Mitangeklagten Evelyn K***** enthaltenden) Urteil wurden - soweit für das Rechtsmittelverfahren von Bedeutung - Hans Peter L***** und Josef S***** der Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall SMG schuldig erkannt.

Danach haben sie den bestehenden Vorschriften zuwider gewerbsmäßig, Hans Peter L***** von Mitte 2000 bis Anfang Mai 2005 und Josef S***** von 2003 bis Anfang Mai 2005, Suchtgift in großer Menge, nämlich jeweils „Cannabiskraut mit mindestens 400 Gramm Delta-9-THC Reinsubstanz sowie Kokain mit zumindest 15 Gramm Kokain HCI Reinsubstanz" durch gewinnbringenden Verkauf an die in den Urteilsgründen namentlich genannten Personen (US 7 bis 9) in Verkehr gesetzt (I und II 1).Danach haben sie den bestehenden Vorschriften zuwider gewerbsmäßig, Hans Peter L***** von Mitte 2000 bis Anfang Mai 2005 und Josef S***** von 2003 bis Anfang Mai 2005, Suchtgift in großer Menge, nämlich jeweils „Cannabiskraut mit mindestens 400 Gramm Delta-9-THC Reinsubstanz sowie Kokain mit zumindest 15 Gramm Kokain HCI Reinsubstanz" durch gewinnbringenden Verkauf an die in den Urteilsgründen namentlich genannten Personen (US 7 bis 9) in Verkehr gesetzt (römisch eins und römisch II 1).

Dagegen richtet sich die auf Z 5 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Josef S*****, der teilweise Berechtigung zukommt.Dagegen richtet sich die auf Ziffer 5, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Josef S*****, der teilweise Berechtigung zukommt.

Keine entscheidende Tatsache betrifft der Einwand, infolge sich stets ändernder Qualität gerade von Cannabiskraut sei es unzulässig gewesen, den Reinheitsgehalt des am 10. Mai 2005 bei ihm sichergestellten Suchtgiftes der Gesamtmenge zugrundezulegen, weil selbst die Annahme eines vom Beschwerdeführer reklamierten Reinheitsgehaltes von 2 % das 8-fache einer großen Suchtgiftmenge an THC iSd § 28 Abs 6 SMG ergäbe, sodass sich an der von den Tatrichtern angenommenen mehrfachen Verwirklichung des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG nichts ändern würde (12 Os 59/05a). Außerdem widerspricht die Schlussfolgerung aus dem Wirkstoffgehalt des analysierten Suchtgiftes auf jenen der in Verkehr gesetzten Gesamtmenge weder den Gesetzen der Logik noch allgemeinen Erfahrungssätzen über Kausalverläufe. Dass noch andere Folgerungen denkbar wären, begründet keine Nichtigkeit (11 Os 65/05a). Der lapidare Hinweis auf eine vom Erstgericht ohnedies berücksichtigte Vorverurteilung der Angeklagten Evelyn K***** wegen falscher Beweisaussage vor Gericht (US 10) lässt jegliche Begründung der Erheblichkeit dieses Umstandes für das vorliegende Verfahren, wie eine habituelle Falschbezichtigungstendenz oder einen Zusammenhang früherer falscher Angaben mit dem nunmehrigen Verfahrensgegenstand (vgl 15 Os 54/05p mwN) vermissen und zeigt daher einen Begründungsmangel nicht auf.Keine entscheidende Tatsache betrifft der Einwand, infolge sich stets ändernder Qualität gerade von Cannabiskraut sei es unzulässig gewesen, den Reinheitsgehalt des am 10. Mai 2005 bei ihm sichergestellten Suchtgiftes der Gesamtmenge zugrundezulegen, weil selbst die Annahme eines vom Beschwerdeführer reklamierten Reinheitsgehaltes von 2 % das 8-fache einer großen Suchtgiftmenge an THC iSd Paragraph 28, Absatz 6, SMG ergäbe, sodass sich an der von den Tatrichtern angenommenen mehrfachen Verwirklichung des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG nichts ändern würde (12 Os 59/05a). Außerdem widerspricht die Schlussfolgerung aus dem Wirkstoffgehalt des analysierten Suchtgiftes auf jenen der in Verkehr gesetzten Gesamtmenge weder den Gesetzen der Logik noch allgemeinen Erfahrungssätzen über Kausalverläufe. Dass noch andere Folgerungen denkbar wären, begründet keine Nichtigkeit (11 Os 65/05a). Der lapidare Hinweis auf eine vom Erstgericht ohnedies berücksichtigte Vorverurteilung der Angeklagten Evelyn K***** wegen falscher Beweisaussage vor Gericht (US 10) lässt jegliche Begründung der Erheblichkeit dieses Umstandes für das vorliegende Verfahren, wie eine habituelle Falschbezichtigungstendenz oder einen Zusammenhang früherer falscher Angaben mit dem nunmehrigen Verfahrensgegenstand vergleiche 15 Os 54/05p mwN) vermissen und zeigt daher einen Begründungsmangel nicht auf.

Soweit die Beschwerde aus den ursprünglichen, in der Folge jedoch ausdrücklich relativierten, Angaben der Angeklagten K***** zu ihrem zumindest fallweisen massiven Drogenkonsum (S 9 ff/I, ON 66) und aus der spekulativen Unterstellung, aus ihrer gesamten Verantwortung lasse sich „geradezu greifbar" das Bestreben ableiten, sich durch die Belastung des Angeklagten S***** eine bessere Verfahrensposition zu verschaffen, deren mangelnde Glaubwürdigkeit abzuleiten sucht, wendet sie sich nach Art einer Schuldberufung in unzulässiger Weise gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung.

Das Erstgericht ist davon ausgegangen, die Angeklagte K***** sei in ihrer dem Untersuchungsrichter vorgelegten Stellungnahme (S 27e ff/III) im Wesentlichen bei ihren ursprünglichen Angaben vor der Gendarmerie vom 19. April 2005 geblieben (US 11). Die unter Hinweis auf ihre tatsächlich geänderte Verantwortung zu ihrem täglichen Eigenkonsum behauptete Aktenwidrigkeit (Z 5 letzter Fall) betrifft jedoch, auch mit Blick auf die von ihr bekundeten Suchtgiftankäufe beim Angeklagten S***** keinen erheblichen Umstand, weil die Tatrichter ohnedies - in Übereinstimmung mit ihrer späteren Rechtfertigung, es habe Tage und Wochen gegeben, in denen kein Kontakt mit L***** stattgefunden habe - als erwiesen angenommen haben, dass sich dieser Angeklagte im Zeitraum von Anfang 2004 bis November 2004 bloß hauptsächlich bei ihr aufgehalten hat (US 11). Da das Erstgericht der Verantwortung des Angeklagten L***** insgesamt den Glauben versagte (US 13), war es - auch im Hinblick auf die nach § 270 Abs 2 Z 5 StPO gebotene bloß gedrängte Darstellung der Entscheidungsgründe - nicht gehalten, sich mit seinen widersprüchlichen Mengenangaben auseinanderzusetzen. Dass die Angeklagte K***** trotz der bereits im November 2004 beendeten Beziehung zu Hans Peter L***** laut Bericht des Gendarmeriepostenkommandos Ried im Innkreis vom 19. Februar 2004 „bis dato nicht in der Lage war, weitere zielführende Auskünfte zu übermitteln" (S 31 in 11 Ur 215/04w des Landesgerichtes Ried im Innkreis iVm S 53/II), kann - wie ihre Angaben in der Hauptverhandlung (S 143/III) und der Bericht der Bewährungshelferin (ON 88) zeigen - verschiedenste Ursachen haben und lässt keineswegs auf die Unrichtigkeit ihrer den Angeklagten S***** belastenden Aussagen schließen. Die mangelnde Erörterung dieses Erhebungsergebnisses vermag daher die behauptete Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) nicht zu begründen.Das Erstgericht ist davon ausgegangen, die Angeklagte K***** sei in ihrer dem Untersuchungsrichter vorgelegten Stellungnahme (S 27e ff/III) im Wesentlichen bei ihren ursprünglichen Angaben vor der Gendarmerie vom 19. April 2005 geblieben (US 11). Die unter Hinweis auf ihre tatsächlich geänderte Verantwortung zu ihrem täglichen Eigenkonsum behauptete Aktenwidrigkeit (Ziffer 5, letzter Fall) betrifft jedoch, auch mit Blick auf die von ihr bekundeten Suchtgiftankäufe beim Angeklagten S***** keinen erheblichen Umstand, weil die Tatrichter ohnedies - in Übereinstimmung mit ihrer späteren Rechtfertigung, es habe Tage und Wochen gegeben, in denen kein Kontakt mit L***** stattgefunden habe - als erwiesen angenommen haben, dass sich dieser Angeklagte im Zeitraum von Anfang 2004 bis November 2004 bloß hauptsächlich bei ihr aufgehalten hat (US 11). Da das Erstgericht der Verantwortung des Angeklagten L***** insgesamt den Glauben versagte (US 13), war es - auch im Hinblick auf die nach Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5, StPO gebotene bloß gedrängte Darstellung der Entscheidungsgründe - nicht gehalten, sich mit seinen widersprüchlichen Mengenangaben auseinanderzusetzen. Dass die Angeklagte K***** trotz der bereits im November 2004 beendeten Beziehung zu Hans Peter L***** laut Bericht des Gendarmeriepostenkommandos Ried im Innkreis vom 19. Februar 2004 „bis dato nicht in der Lage war, weitere zielführende Auskünfte zu übermitteln" (S 31 in 11 Ur 215/04w des Landesgerichtes Ried im Innkreis in Verbindung mit S 53/II), kann - wie ihre Angaben in der Hauptverhandlung (S 143/III) und der Bericht der Bewährungshelferin (ON 88) zeigen - verschiedenste Ursachen haben und lässt keineswegs auf die Unrichtigkeit ihrer den Angeklagten S***** belastenden Aussagen schließen. Die mangelnde Erörterung dieses Erhebungsergebnisses vermag daher die behauptete Unvollständigkeit (Ziffer 5, zweiter Fall) nicht zu begründen.

Wenn der Nichtigkeitswerber aus dem geänderten Aussageverhalten der Zeugen Rainer D***** und Herbert Karl B***** in der Hauptverhandlung schließlich andere - im Vergleich zum Erstgericht (US 14) für ihn günstigere - Schlussfolgerungen zieht, kritisiert er neuerlich, im kollegialgerichtlichen Verfahren jedoch unstatthaft, die tatrichterliche Beweiswürdigung.

Mit seinen ausdrücklich gegen die Annahme gewerbsmäßigen Handelns gerichteten Einwänden ist der Beschwerdeführer jedoch bereits insoweit im Recht, als die entsprechende Feststellung seiner Absicht, sich durch den wiederkehrenden Verkauf großer Mengen Suchtgift, vor allem von Cannabisprodukten und Kokain, ein fortlaufendes Einkommen zu verschaffen (US 6), jeglicher Begründung entbehrt (Z 5 vierter Fall), wiewohl hiefür im Beweisverfahren Indizien, wie beispielsweise der lange Deliktszeitraum, die zahlreichen umfangreichen Suchtgiftgeschäfte und insbesondere der gewinnbringende Verkauf, hervorgekommen sind. Daher war die zum Schuldspruch II 1 und, da dieser Begründungsmangel auch dem Angeklagten L***** zustatten kommt (§ 290 Abs 1 zweiter Satz zweiter Fall StPO), auch die in seinem Fall zu I angenommene Gewerbsmäßigkeitsqualifikation ebenso aufzuheben wie der beide Angeklagte betreffende Strafausspruch und in diesem Umfang die Verfahrenserneuerung anzuordnen.Mit seinen ausdrücklich gegen die Annahme gewerbsmäßigen Handelns gerichteten Einwänden ist der Beschwerdeführer jedoch bereits insoweit im Recht, als die entsprechende Feststellung seiner Absicht, sich durch den wiederkehrenden Verkauf großer Mengen Suchtgift, vor allem von Cannabisprodukten und Kokain, ein fortlaufendes Einkommen zu verschaffen (US 6), jeglicher Begründung entbehrt (Ziffer 5, vierter Fall), wiewohl hiefür im Beweisverfahren Indizien, wie beispielsweise der lange Deliktszeitraum, die zahlreichen umfangreichen Suchtgiftgeschäfte und insbesondere der gewinnbringende Verkauf, hervorgekommen sind. Daher war die zum Schuldspruch römisch II 1 und, da dieser Begründungsmangel auch dem Angeklagten L***** zustatten kommt (Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz zweiter Fall StPO), auch die in seinem Fall zu römisch eins angenommene Gewerbsmäßigkeitsqualifikation ebenso aufzuheben wie der beide Angeklagte betreffende Strafausspruch und in diesem Umfang die Verfahrenserneuerung anzuordnen.

Das weitere gegen die Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung gerichtete Beschwerdevorbringen bedurfte daher keiner Erörterung. Mit ihren Berufungen waren die Angeklagten L***** und S***** auf dieses kassatorische Erkenntnis zu verweisen.

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten S***** gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten S***** gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.