TE OGH 2006/3/28 11Os144/05v

Der Oberste Gerichtshof hat am 28. März 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Danek, Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. Solé als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gödl als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Lütfi Ö***** wegen des Verbrechens nach §§ 15 StGB, 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 24. November 2005, GZ 7 Hv 108/05b-121, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 28. März 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Danek, Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. Solé als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Gödl als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Lütfi Ö***** wegen des Verbrechens nach Paragraphen 15, StGB, 28 Absatz 2, zweiter und dritter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 24. November 2005, GZ 7 Hv 108/05b-121, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der türkische Staatsangehörige Lütfi Ö***** des in der Entwicklungsphase des Versuches (§ 15 StGB) verbliebenen Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (Punkt 1 des Urteilssatzes) und des Vergehens nach § 28 Abs 1 SMG (2) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde der türkische Staatsangehörige Lütfi Ö***** des in der Entwicklungsphase des Versuches (Paragraph 15, StGB) verbliebenen Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter und dritter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG (Punkt 1 des Urteilssatzes) und des Vergehens nach Paragraph 28, Absatz eins, SMG (2) schuldig erkannt.

Danach hat er am 24. Februar 2005 in Suben und andernorts den bestehenden Vorschriften zuwider

1) versucht, ein Suchtgift, dessen Menge zumindest das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigt, nämlich 66.246,4 Gramm Heroin und Morphin (Reinsubstanz zumindest 28.900 Gramm Heroin und 470 Gramm Mopnoacetylmorphin) von Österreich aus- und nach Deutschland einzuführen, und

2) die zu Punkt 1 beschriebenen Suchtgifte mit dem Vorsatz besessen, dass sie in Verkehr gesetzt werden.

Gegen diesen Schuldspruch richtet sich die auf die Gründe der Z 3, 4, 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, welcher indes keine Berechtigung zukommt. Mit der unter dem erstgenannten Nichtigkeitsgrund vorgebrachten Behauptung, die Aussage des Zeugen Sevket S***** vor dem Untersuchungsrichter (ON 18) sei infolge Nichtbeachtung des diesem Zeugen auf Grund des Verdachtes der bewussten Mitwirkung am Drogentransport zustehenden Entschlagungsrechtes nach § 152 Abs 1 Z 1 StPO nichtig (§ 152 Abs 5 StPO), kritisiert der Beschwerdeführer zu Unrecht die gegen seine Verwahrung vorgenommene Verlesung des Zeugenprotokolls in der Hauptverhandlung (S 498/III), womit er der Sache nach den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 2 StPO geltend macht. Der Beschwerde zuwider bestand nämlich auf Grund der dem Untersuchungsrichter vorliegenden Beweismittel (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 54) die vom Angeklagten behauptete Verdachtslage nicht, bietet doch der Umstand, dass S***** mit dem Angeklagten und dem Zeugen Mehmet I***** „stets (mehr oder weniger) gemeinsam unterwegs" war, für eine solche Annahme ebensowenig eine ausreichende Grundlage wie die Tatsache, dass S***** mit seinem Arbeitgeber ohne Aufforderung vor dem Untersuchungsrichter des Landesgerichtes Ried im Innkreis zur Zeugenvernehmung erschienen ist.Gegen diesen Schuldspruch richtet sich die auf die Gründe der Ziffer 3,, 4, 5 und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, welcher indes keine Berechtigung zukommt. Mit der unter dem erstgenannten Nichtigkeitsgrund vorgebrachten Behauptung, die Aussage des Zeugen Sevket S***** vor dem Untersuchungsrichter (ON 18) sei infolge Nichtbeachtung des diesem Zeugen auf Grund des Verdachtes der bewussten Mitwirkung am Drogentransport zustehenden Entschlagungsrechtes nach Paragraph 152, Absatz eins, Ziffer eins, StPO nichtig (Paragraph 152, Absatz 5, StPO), kritisiert der Beschwerdeführer zu Unrecht die gegen seine Verwahrung vorgenommene Verlesung des Zeugenprotokolls in der Hauptverhandlung (S 498/III), womit er der Sache nach den Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 2, StPO geltend macht. Der Beschwerde zuwider bestand nämlich auf Grund der dem Untersuchungsrichter vorliegenden Beweismittel vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 54) die vom Angeklagten behauptete Verdachtslage nicht, bietet doch der Umstand, dass S***** mit dem Angeklagten und dem Zeugen Mehmet I***** „stets (mehr oder weniger) gemeinsam unterwegs" war, für eine solche Annahme ebensowenig eine ausreichende Grundlage wie die Tatsache, dass S***** mit seinem Arbeitgeber ohne Aufforderung vor dem Untersuchungsrichter des Landesgerichtes Ried im Innkreis zur Zeugenvernehmung erschienen ist.

Die vom Beschwerdeführer unter dem Aspekt des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs 1 Z 3 StPO in Frage gestellte Verlesungsermächtigung nach § 252 Abs 1 Z 1 StPO hinwieder stützte das Schöffengericht darauf, dass S***** in der Türkei wohnhaft und trotz Ladung mit internationalem Rückschein der Hauptverhandlung ferngeblieben ist (HV-Protokoll S 497 f/III). Die Möglichkeit, den Zeugen zur Befolgung der Ladung zu zwingen, bestünde jedoch auch dann nicht, wenn die Ladung im Rechtshilfeweg zugestellt worden wäre. Eine Vernehmung des Zeugen durch ein türkisches Rechtshilfegericht erübrigt sich, weil sich dadurch an der Verlesungsproblematik nichts ändern würde, nachdem S***** vor dem Untersuchungsrichter des Landesgerichtes Ried im Innkreis kontradiktorisch vernommen wurde. Ausgehend von dieser Sachverhaltsgrundlage, welche vom Beschwerdeführer nicht bestritten wurde, hat das Schöffengericht den Ausnahmetatbestand des § 252 Abs 1 Z 1 StPO, der ua dann vorliegt, wenn das persönliche Erscheinen eines Zeugen wegen entfernten Aufenthaltes füglich nicht bewerkstelligt werden kann, irrtumsfrei angenommen, weshalb die Verfahrensrüge ins Leere geht (s WK-StPO § 281 Rz 54).Die vom Beschwerdeführer unter dem Aspekt des Nichtigkeitsgrundes des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 3, StPO in Frage gestellte Verlesungsermächtigung nach Paragraph 252, Absatz eins, Ziffer eins, StPO hinwieder stützte das Schöffengericht darauf, dass S***** in der Türkei wohnhaft und trotz Ladung mit internationalem Rückschein der Hauptverhandlung ferngeblieben ist (HV-Protokoll S 497 f/III). Die Möglichkeit, den Zeugen zur Befolgung der Ladung zu zwingen, bestünde jedoch auch dann nicht, wenn die Ladung im Rechtshilfeweg zugestellt worden wäre. Eine Vernehmung des Zeugen durch ein türkisches Rechtshilfegericht erübrigt sich, weil sich dadurch an der Verlesungsproblematik nichts ändern würde, nachdem S***** vor dem Untersuchungsrichter des Landesgerichtes Ried im Innkreis kontradiktorisch vernommen wurde. Ausgehend von dieser Sachverhaltsgrundlage, welche vom Beschwerdeführer nicht bestritten wurde, hat das Schöffengericht den Ausnahmetatbestand des Paragraph 252, Absatz eins, Ziffer eins, StPO, der ua dann vorliegt, wenn das persönliche Erscheinen eines Zeugen wegen entfernten Aufenthaltes füglich nicht bewerkstelligt werden kann, irrtumsfrei angenommen, weshalb die Verfahrensrüge ins Leere geht (s WK-StPO Paragraph 281, Rz 54).

In der Verfahrensrüge aus Z 4 sieht sich der Beschwerdeführer zunächst in seinen Verteidigungsrechten zu Unrecht durch die Ablehnung des Antrages auf Auswertung der Tachographenscheiben der von den Zeugen S***** und I***** gefahrenen Fahrzeuge beeinträchtigt. Durch die begehrte Beweisaufnahme sollte der Beweis erbracht werden, dass der Angeklagte die beiden anderen Fernfahrer (S***** und I*****) bei Haag am Hausruck nicht überholte. Worin die Entscheidungserheblichkeit dieser Tatsache gelegen sein soll, ist jedoch dem Beweisantrag nicht zu entnehmen.In der Verfahrensrüge aus Ziffer 4, sieht sich der Beschwerdeführer zunächst in seinen Verteidigungsrechten zu Unrecht durch die Ablehnung des Antrages auf Auswertung der Tachographenscheiben der von den Zeugen S***** und I***** gefahrenen Fahrzeuge beeinträchtigt. Durch die begehrte Beweisaufnahme sollte der Beweis erbracht werden, dass der Angeklagte die beiden anderen Fernfahrer (S***** und I*****) bei Haag am Hausruck nicht überholte. Worin die Entscheidungserheblichkeit dieser Tatsache gelegen sein soll, ist jedoch dem Beweisantrag nicht zu entnehmen.

Weil das Überholen der beiden Fernfahrerkollegen durch den Angeklagten weder für die Schuld- noch für die Subsumtionsfrage von Bedeutung ist - dass der Angeklagte nach S***** und vor I***** an seinem Zielort angekommen ist, sagt über diesen Zielort zudem nichts aus -, betreffen die der Feststellung des Überholvorganges angeblich anhaftenden Begründungsmängel (Z 5) keine entscheidenden Tatsachen. Die vom Beschwerdeführer aus seinem eigenen Antrag auf Beischaffung des Bildmaterials der am ehemaligen Grenzübergang Suben stationierten Überwachungskamera und der dem Angeklagten nach seinem Vorbringen erst später bekannt gewordenen Tatsache der irrtümlichen Vernichtung dieses Materials gezogenen Schlussfolgerungen haben rein spekulativen Charakter, waren vom Erstgericht aber schon deshalb nicht zu erörtern, weil der Beweisantrag nur schriftlich (ON 54) und nicht in der Hauptverhandlung gestellt wurde.Weil das Überholen der beiden Fernfahrerkollegen durch den Angeklagten weder für die Schuld- noch für die Subsumtionsfrage von Bedeutung ist - dass der Angeklagte nach S***** und vor I***** an seinem Zielort angekommen ist, sagt über diesen Zielort zudem nichts aus -, betreffen die der Feststellung des Überholvorganges angeblich anhaftenden Begründungsmängel (Ziffer 5,) keine entscheidenden Tatsachen. Die vom Beschwerdeführer aus seinem eigenen Antrag auf Beischaffung des Bildmaterials der am ehemaligen Grenzübergang Suben stationierten Überwachungskamera und der dem Angeklagten nach seinem Vorbringen erst später bekannt gewordenen Tatsache der irrtümlichen Vernichtung dieses Materials gezogenen Schlussfolgerungen haben rein spekulativen Charakter, waren vom Erstgericht aber schon deshalb nicht zu erörtern, weil der Beweisantrag nur schriftlich (ON 54) und nicht in der Hauptverhandlung gestellt wurde.

Nicht erörterungsbedürftig war auch die Aussage des Zeugen W*****, wonach sich der Angeklagte vor der Demontage des Reserverades durch die Sicherheitskräfte desinteressiert gezeigt habe und ihm danach „die Farbe abgelaufen" sei, steht diese Wahrnehmung des Zeugen doch den Feststellungen des Gerichtes zum Wissen des Beschwerdeführers um das im Reserverad verborgene Suchtgift nicht entgegen. Die behauptete Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) haftet daher dem Urteil nicht an.Nicht erörterungsbedürftig war auch die Aussage des Zeugen W*****, wonach sich der Angeklagte vor der Demontage des Reserverades durch die Sicherheitskräfte desinteressiert gezeigt habe und ihm danach „die Farbe abgelaufen" sei, steht diese Wahrnehmung des Zeugen doch den Feststellungen des Gerichtes zum Wissen des Beschwerdeführers um das im Reserverad verborgene Suchtgift nicht entgegen. Die behauptete Unvollständigkeit (Ziffer 5, zweiter Fall) haftet daher dem Urteil nicht an.

Mit dem Einwand fehlender oder offenbar unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) der Feststellungen zur subjektiven Tatseite bestreitet die Beschwerde den logischen Zusammenhang zwischen dem festgestellten Tatvorsatz und der dafür herangezogenen Begründung, dass nämlich bereits der Schwarzmarktwert des sichergestellten Suchtgiftes darauf schließen lasse, dass der Angeklagte über die Menge und die Art des Suchtgiftes Bescheid gewusst hat. Damit übergeht die Beschwerde aber die weiteren Überlegungen der Tatrichter, dass es auszuschließen sei, dass unbekannte Täter und Suchtgifthändler eine derart große Menge Suchtgift auf einen unbekannten LKW mit unbekanntem Fahrziel montiert hatten und ihre daraus logisch und empirisch einwandfrei gezogenen Schlussfolgerungen darauf, dass der Angeklagte in den gesamten Tatplan eingeweiht und in die Tat involviert war (US 7, 8).Mit dem Einwand fehlender oder offenbar unzureichender Begründung (Ziffer 5, vierter Fall) der Feststellungen zur subjektiven Tatseite bestreitet die Beschwerde den logischen Zusammenhang zwischen dem festgestellten Tatvorsatz und der dafür herangezogenen Begründung, dass nämlich bereits der Schwarzmarktwert des sichergestellten Suchtgiftes darauf schließen lasse, dass der Angeklagte über die Menge und die Art des Suchtgiftes Bescheid gewusst hat. Damit übergeht die Beschwerde aber die weiteren Überlegungen der Tatrichter, dass es auszuschließen sei, dass unbekannte Täter und Suchtgifthändler eine derart große Menge Suchtgift auf einen unbekannten LKW mit unbekanntem Fahrziel montiert hatten und ihre daraus logisch und empirisch einwandfrei gezogenen Schlussfolgerungen darauf, dass der Angeklagte in den gesamten Tatplan eingeweiht und in die Tat involviert war (US 7, 8).

Diese Beweiswürdigung übergehen auch die gegen die Feststellung der mit Wissen des Angeklagten in Suben erfolgten Montage des Reserverades samt Suchtgift gerichteten Beschwerdeeinwendungen, weshalb der Mängelrüge insgesamt kein Erfolg beschieden sein kann. Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) wiederum orientiert sich mit der Behauptung des Fehlens von Feststellungen zur subjektiven Tatseite sowohl zum Schuldspruch 1 als auch zum Schuldspruch 2 nicht, wie es für eine prozessordnungsgemäße Darstellung dieses Nichtigkeitsgrundes erforderlich wäre, am Urteilssachverhalt, der die vermissten Konstatierungen ausdrücklich einschließt (US 4).Diese Beweiswürdigung übergehen auch die gegen die Feststellung der mit Wissen des Angeklagten in Suben erfolgten Montage des Reserverades samt Suchtgift gerichteten Beschwerdeeinwendungen, weshalb der Mängelrüge insgesamt kein Erfolg beschieden sein kann. Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) wiederum orientiert sich mit der Behauptung des Fehlens von Feststellungen zur subjektiven Tatseite sowohl zum Schuldspruch 1 als auch zum Schuldspruch 2 nicht, wie es für eine prozessordnungsgemäße Darstellung dieses Nichtigkeitsgrundes erforderlich wäre, am Urteilssachverhalt, der die vermissten Konstatierungen ausdrücklich einschließt (US 4).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als nicht gesetzesgemäß ausgeführt, teils als offenbar unbegründet bereits in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Linz zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als nicht gesetzesgemäß ausgeführt, teils als offenbar unbegründet bereits in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Linz zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung ist in § 390a Abs 1 StPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO begründet.