TE Vwgh Erkenntnis 2007/9/12 2006/04/0122

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Bayjones, Dr. Grünstäudl und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Papst, über die Beschwerde des F K in P, vertreten durch Mag. Sigrid Räth, Rechtsanwältin in 3430 Tulln, Dammweg 6, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 2. Juni 2006, Zl. WST 1-BA-0328/2, betreffend Auftrag gemäß § 178 Abs. 1 MinroG, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Landeshauptmannes von Niederösterreich vom 2. Juni 2006 wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 178 Abs. 1 Mineralrohstoffgesetz - MinroG, BGBl. I Nr. 38/1999, aufgetragen, das unbefugte obertägige Gewinnen von Sand und Kies auf einem bestimmt bezeichneten Grundstück mit sofortiger Wirkung einzustellen.

In der Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass dem Beschwerdeführer mit Bescheid vom 24. September 2004 die wasserrechtliche Bewilligung für eine zweite Fischteichanlage erteilt worden sei. Am 25. Mai 2005 habe die Bezirkshauptmannschaft St. Pölten den Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass nach dem bewilligten Projekt etwa 54.000 t Schotter anfallen würden. Der Ertrag aus dem Fischteich würde nach dem fischereifachlichen Gutachten demgegenüber nur EUR 2.045,-- pro Jahr betragen. Gleichzeitig sei der Beschwerdeführer darauf hingewiesen worden, dass der Behörde ein Gewinnungsbetriebsplan nach dem MinroG zur Genehmigung vorzulegen sei, vor dessen Genehmigung nicht mit dem Gewinnen von Material begonnen werden dürfe.

In seiner Gegenäußerung vom 27. Juni 2005 habe der Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass seine Interessen nicht auf den Schotterabbau, sondern auf die Errichtung und den Betrieb der Fischteichanlage gerichtet wären. Das entnommene Material würde zwar einer wirtschaftlichen Verwertung zugeführt werden, dies stünde jedoch nicht im Vordergrund. Der Großteil des entnommenen Materials würde zur Folienabdeckung im bereits bestehenden und im noch zu errichtenden Fischteich verwendet werden. Die Behörde hätte sowohl den Erlös aus dem anfallenden Schotter als auch den Ertrag aus der Fischteichanlage unrichtig berechnet. In der weiteren Stellungnahme vom 12. Juli 2005 habe der Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass die Baugrube auf Grund einer Verkleinerung des ursprünglich vorgesehenen Absetzbeckens nicht das von der Behörde angenommene Ausmaß von 10.000 m2 aufweise, sondern kleiner wäre. Entgegen der behördlichen Annahme würde die Kiesschicht im Bereich des geplanten Fischteiches weniger mächtig sein als die von der Behörde angenommenen drei Meter.

Der wasserbautechnische Amtssachverständige habe am 22. Juli 2005 eine Stellungnahme abgegeben. Nach dieser Stellungnahme sei die erforderliche Grundfläche für den Bodenaushub des Teiches und des Absetzbeckens mit etwa 9.200 m2 anzusetzen. Auf Grund der Abbaumächtigkeit von durchschnittlich etwa 3,2 m ergebe sich - nach Abzug der für die Folienabdeckung erforderlichen Menge - eine Kiesmasse von 45.500 t. Der dafür erzielbare Erlös betrage zwischen EUR 127.400,-- und EUR 145.000,-- . Unter der Annahme, dass die Kiesschicht lediglich eine durchschnittliche Mächtigkeit von 2,90 m aufweise, reduziere sich der erzielbare Erlös auf EUR 112.700,-- bis EUR 128.800,--.

Dazu habe der Beschwerdeführer vorgebracht, dass die Kosten für die Errichtung des Fischteiches nicht berücksichtigt worden seien.

Der deponietechnische Amtssachverständige habe in der Stellungnahme vom 29. Dezember 2005 ausgeführt, dass die Materialkosten für die zur Abdichtung des genehmigten Fischteiches erforderliche Folie EUR 145.250,-- betragen würden. Dabei wären die Kosten für die Abdichtung mit Lehm unter der Folie sowie die Kosten für die Errichtung des Absetzbeckens und der diversen baulichen und betrieblichen Einrichtungen (Schächte, Mönch, Pumpen, Rohrleitungen etc.) noch nicht berücksichtigt.

Gemäß § 80 Abs. 1 MinroG müsse für die obertägige Gewinnung grundeigener mineralischer Rohstoffe ein Gewinnungsbetriebsplan vorgelegt werden, vor dessen Genehmigung mit dem Gewinnen nicht begonnen werden dürfe. Gemäß § 178 Abs. 1 leg. cit. habe die Behörde den Bergbauberechtigten, wenn er Rechtsvorschriften außer Acht lasse, aufzutragen, den vorschriftswidrigen Zustand zu beheben. Gemäß § 178 Abs. 4 iVm § 161 Abs. 3 leg. cit. gelte dies sinngemäß für die Gewinnung mineralischer Rohstoffe durch Nicht-Bergbauberechtigte.

Auf dem für die Errichtung der Fischteichanlage vorgesehenen Grundstück befinde sich ein Abbaufeld, das zumeist aus feinkiesigen Mittel- und Grobkiesablagerungen mit unterschiedlichem Sandanteil und vereinzelten Steinkomponenten bestehe. Die geplante Tätigkeit des Beschwerdeführers könne zwanglos als Abbau grundeigener mineralischer Rohstoffe im Sinn von § 5 MinroG angesehen werden. Nach dem Gutachten des Sachverständigen handle es sich zweifellos um grundeigene mineralische Rohstoffe, bei denen eine wirtschaftliche Nutzung in Betracht komme. Aus einem Erhebungsbericht des Bezirksforsttechnikers, einem Bericht der Polizeiinspektion Obergrafendorf und einem Aktenvermerk der Bezirkshauptmannschaft St. Pölten ergebe sich, dass bereits vor Erlassung des angefochtenen Bescheides auf dem gegenständlichen Grundstück Kies abgebaut und jedenfalls zum Teil zu einer Autobahnbaustelle verbracht worden sei. Für die Berechnung der Wirtschaftlichkeit des gegenständlichen Abbaus sei außer Acht zu lassen, dass ein Teil des gewonnenen Kieses für die Folienabdeckung im bestehenden und im noch zu errichtenden Fischteich verwendet werden solle. Ebenso seien die Kosten der Folie für die Abdichtung des geplanten Fischteiches bei der Prüfung der Wirtschaftlichkeit des Abbaus nicht zu berücksichtigen. Die Berechnung der Menge des anfallenden Schotters und des dafür erzielbaren Erlöses beruhe auf einem Sachverständigengutachten, dem der Beschwerdeführer nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen getreten sei. Ebenso wenig sei der Beschwerdeführer dem Sachverständigengutachten, wonach der jährliche Ertrag aus der Fischzucht nur EUR 2.045,-- betrage, auf gleicher fachlicher Ebene entgegen getreten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit erstattete eine Stellungnahme.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die hier einschlägigen Bestimmungen des MinroG haben folgenden Wortlaut:

"§ 1. Im Sinn dieses Bundesgesetzes ist

1. 'Aufsuchen' jede mittelbare und unmittelbare Suche nach mineralischen Rohstoffen einschließlich der damit zusammenhängenden vorbereitenden Tätigkeiten sowie das Erschließen und Untersuchen natürlicher Vorkommen mineralischer Rohstoffe und solche enthaltender verlassener Halden zum Feststellen der Abbauwürdigkeit;

2. 'Gewinnen' das Lösen oder Freisetzen (Abbau) mineralischer Rohstoffe und die damit zusammenhängenden vorbereitenden, begleitenden und nachfolgenden Tätigkeiten;

...

§ 2. (1) Dieses Bundesgesetz gilt

1. für das Aufsuchen und Gewinnen der bergfreien, bundeseigenen und grundeigenen mineralischen Rohstoffe,

2. für das Aufbereiten dieser Rohstoffe, soweit es durch den Bergbauberechtigten in betrieblichem Zusammenhang mit dem Aufsuchen oder Gewinnen erfolgt,

..."

Zunächst ist auszuführen, dass entgegen der Beschwerdemeinung ein gemäß § 2 Abs. 4 Z. 3 iVm Abs. 1 Z. 2 GewO 1994 als land- und forstwirtschaftliches Nebengewerbe nicht dem Anwendungsbereich der GewO 1994 unterliegender "Abbau der eigenen Bodensubstanz" grundsätzlich nicht vom Anwendungsbereich des MinroG ausgenommen ist (vgl. Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur Gewerbeordnung2, Rz 99 zu § 2 mit Hinweis auf die dort zitierte hg. Judikatur). Eine Ausnahme vom Geltungsbereich des MinroG für die Entnahme mineralischer Rohstoffe im Rahmen des Nebengewerbes der Land- und Forstwirtschaft besteht nur dann, wenn die erforderlichen Tätigkeiten mit typisch land- und forstwirtschaftlichem Gerät vorgenommen werden, der mineralische Rohstoff zur Befriedigung des Eigenbedarfs dient und keine einem Bergbaubetrieb vergleichbare Organisationsform vorliegt (Mihatsch, Mineralrohstoffgesetz3, Anmerkung 1 zu § 2 mit Hinweis auf Judikatur des Verfassungsgerichtshofes). Die Voraussetzungen für diese Ausnahme sind vorliegend schon deshalb nicht gegeben, weil der als Aushubmaterial anfallende Schotter unstrittig nicht nur dem Eigenbedarf des Beschwerdeführers dient und der Aushub nach dem Beschwerdevorbringen mit einem Bagger und Lastkraftwagen, also nicht mit typisch landwirtschaftlichem Gerät durchgeführt wird.

Es unterfällt jedoch nicht jedes (Bau-)Vorhaben, bei dem (auch) mineralische Rohstoffe gelöst oder freigesetzt (gewonnen im Sinn von § 1 Z. 2 MinroG) werden, dem MinroG.

Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes ist bei der Beurteilung der Frage, welche Tätigkeiten unter den Kompetenztatbestand "Bergwesen" gemäß Art. 10 Abs. 1 Z. 10 B-VG, auf den sich das MinroG stützt, fallen, primär auf die angewendeten Mittel und Methoden abzustellen; dem MinroG unterliegen demnach Tätigkeiten, bei denen die Erdkruste auf eine für das Gewinnen von Mineralien kennzeichnende Weise genutzt wird, also mit Mitteln und Methoden, die sonst für das Gewinnen von Mineralien typisch sind (VfSlg. 13.299, VfSlg. 17.581).

Es würde jedoch zu einem nicht sachgerechten Ergebnis führen, wenn die Anwendung des MinroG schon dadurch ausgeschlossen werden könnte, dass bei einem auf das Gewinnen von mineralischen Rohstoffen abzielenden Vorhaben keine solchen Mittel und Methoden angewendet werden, die sonst für die Gewinnung von mineralischen Rohstoffen typisch sind. Ebensowenig sachgerecht wäre es, wenn ein nicht auf die Gewinnung solcher Rohstoffe ausgerichtetes Vorhaben allein deshalb unter das MinroG fiele, weil dabei solche Mittel und Methoden angewendet werden. Letzteres würde nämlich zu dem Ergebnis führen, dass etwa eine Wohnhausanlage mit Tiefgarage, bei deren Errichtung grundeigene mineralische Rohstoffe anfallen und zweckmäßigerweise mit den genannten Mitteln und Methoden losgelöst werden, gemäß § 82 MinroG im für Wohnbauten vorgesehenen Bauland nicht errichtet werden dürfte.

Nach Mihatsch, a.a.O., sind Vorhaben des Hoch- und Tiefbaus (etwa Tunnelbau, "Seitenentnahmen" oder Geländekorrekturen im Rahmen des Straßenbaus, Aushub von Baugruben, Anlegen von Deponien und dergleichen) vom Geltungsbereich des MinroG nicht erfasst, weil es sich dabei nicht um solche Maßnahmen handelt, die dem "Bergbau" mit seinen typischerweise verbundenen Gefahren zuzurechnen sind und überdies die genannten Tätigkeiten nicht auf das Gewinnen von mineralischen Rohstoffen ausgerichtet sind.

Diese Abgrenzung wird in den meisten Fällen zum gleichen Ergebnis führen wie das nach der dargestellten Judikatur des Verfassungsgerichtshofes primär heranzuziehende Kriterium der angewendeten Mittel und Methoden, weil üblicherweise bei Bauvorhaben der zuvor genannten Art solche Mittel und Methoden nicht angewendet werden. Zur Vermeidung eines unsachlichen Ergebnisses in den dargestellten Ausnahmefällen ist jedoch mit Mihatsch darauf abzustellen, ob das Vorhaben auf das Gewinnen von mineralischen Rohstoffen ausgerichtet ist. Bei Anwendung dieses Abgrenzungskriteriums ist eine Bewilligung nach dem MinroG - entgegen der Ansicht der belangten Behörde - nicht bereits dann erforderlich, wenn mineralische Rohstoffe aus einer wirtschaftlich verwertbaren Lagerstätte gewonnen werden, sondern nur dann, wenn - bei einer objektiven wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung - Zweck des Vorhabens primär das Gewinnen von mineralischen Rohstoffen ist. Die Verwertung der etwa mit dem Aushubmaterial anfallenden mineralischen Rohstoffe spricht für sich allein noch nicht dafür, dass das Gewinnen derartiger Stoffe der wesentliche Zweck des Vorhabens ist. Eine Genehmigung nach dem MinroG ist hingegen - ungeachtet der Anwendung nicht bergmännischer Mittel und Methoden - erforderlich, wenn die Mineralrohstoffgewinnung bei einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung der primäre Zweck des Vorhabens ist.

Aus dem angefochtenen Bescheid ist ersichtlich, dass die belangte Behörde die Genehmigung nach dem MinroG schon deshalb für erforderlich gehalten hat, weil beim Vorhaben des Beschwerdeführers mineralische Rohstoffe aus einer wirtschaftlich verwertbaren Lagerstätte gewonnen werden. Damit hat sie sich mit den nach den obigen Ausführungen wesentlichen Fragen, welche Mittel und Methoden bei dem Projekt angewendet werden und ob der Gewinnung der mineralischen Rohstoffe gegenüber der vom Beschwerdeführer bezweckten Errichtung einer Fischteichanlage bei einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt, in Verkennung der Rechtslage nicht auseinander gesetzt.

Dies wird im fortgesetzten Verfahren nachzuholen sein. Dabei wird die belangte Behörde insbesondere den bei Verwertung der anfallenden mineralischen Rohstoffe (inklusive der für den Eigenbedarf vorgesehenen Mengen) erzielbaren Erlös, die Errichtungskosten für die Fischteichanlage und den aus der Fischteichanlage erzielbaren Ertrag zu berücksichtigen haben.

Sollte sich dabei ergeben, dass - wie die bisherigen Feststellungen nahe legen - der erzielbare Erlös für die gewonnenen mineralischen Rohstoffe nicht einmal zur Abdeckung der Materialkosten der für den Fischteich erforderlichen Folie reicht, könnte jedenfalls angenommen werden, dass der Gewinnung von mineralischen Rohstoffen gegenüber der Errichtung der Fischteichanlage nur eine untergeordnete Bedeutung zukommt und daher keine Genehmigung nach dem MinroG erforderlich ist.

Infolge der dargestellten Verkennung der Rechtslage war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil im pauschalierten Ersatz für den Schriftsatzaufwand Umsatzsteuer bereits enthalten ist.

Wien, am 12. September 2007