TE OGH 2006/4/26 7Ob90/06w

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Dipl. Ing. Ingrid G*****, vertreten durch Dr. Helga Wagner, Rechtsanwältin in Wien, gegen den Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei Dkfm. Teja G*****, vertreten durch Dr. Andreas Waldhof, Rechtsanwalt in Wien, wegen (einstweiligen) Unterhalts, über den Revisionsrekurs des Beklagten und Gegners der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 13. September 2005, GZ 45 R 431/05y-397, womit infolge Rekurses des Beklagten und Gegners der gefährdeten Partei der Beschluss des Bezirksgerichtes Döbling vom 21. Juni 2005, GZ 8 C 37/91d-387, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die klagende und gefährdete Partei hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Der Oberste Gerichtshof ist an den Zulässigkeitsausspruch des Rekursgerichtes nicht gebunden (§ 526 Abs 2 ZPO iVm § 402 Abs 4, § 78 EO). Gemäß § 510 Abs 3 letzter Satz (§ 528a) ZPO kann er sich er bei Zurückweisung eines Revisionsrekurses wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage (§ 528 Abs 1 ZPO) auf die Zurückweisungsgründe beschränken.Der Oberste Gerichtshof ist an den Zulässigkeitsausspruch des Rekursgerichtes nicht gebunden (Paragraph 526, Absatz 2, ZPO in Verbindung mit Paragraph 402, Absatz 4,, Paragraph 78, EO). Gemäß Paragraph 510, Absatz 3, letzter Satz (Paragraph 528 a,) ZPO kann er sich er bei Zurückweisung eines Revisionsrekurses wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage (Paragraph 528, Absatz eins, ZPO) auf die Zurückweisungsgründe beschränken.

In der Vorentscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 28. 7. 2004, 7 Ob 169/04k, wurde klargestellt, dass die einstweilige Verfügung des Erstgerichtes vom 9. 6. 1999 (ON 199), mit welcher der Klägerin Unterhaltsbeiträge von monatlich S 20.000 (EUR 1.453,46) zuerkannt worden waren, durch die zwischenzeitlich über das Vermögen des Beklagten erfolgte und nach wie vor aufrechte Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens (8 S 44/03y des Bezirksgerichtes Salzburg) nur hinsichtlich der bis zum 10. 7. 2003 aufgelaufenen Unterhaltsrückstände, nicht jedoch auch der für die Zukunft zuerkannten Beträge aufgehoben ist. Danach stellte der Beklagte mehrere Herabsetzungsanträge (ON 364: monatlich EUR 406,16 ab 20. 5. 2003; ON 377: EUR 256,12 ab 21. 2. 2005), welche von beiden Vorinstanzen abgewiesen wurden. Das Erstgericht begründete dies (im Wesentlichen) damit, der Beklagte habe keine konkreten Behauptungen über die Auswirkungen der Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens auf seine Leistungsfähigkeit aufgestellt und es habe die „Konkurs-"eröffnung auch deshalb keine Auswirkungen auf seine Bezüge gehabt, weil er bereits zum Zeitpunkt der Erlassung der einstweiligen Verfügung Pensionist gewesen sei. Das Rekursgericht begründete die Bestätigung der Antragsabweisung (zusammengefasst) wie folgt:

In der Rechtsprechung bestünden zur Auswirkung einer Konkurs- bzw Schuldenregulierungseröffnung auf die Unterhaltsbemessungsgrundlage des Unterhaltspflichtigen inzwischen mehrere Judikaturlinien, die teils vom Fehlen einer Auswirkung ausgegangen seien, teils eine Differenzierung je nachdem, ob die Konkursschulden auch außerhalb eines Insolvenzverfahrens nach den allgemeinen Kriterien als mindernd berücksichtigt würden, vorgenommen hätten und teils sämtliche Schulden als abzugsfähig anerkannt hätten. Wenn jedoch - wie hier - ein Unterhaltsschuldner „bereits seit Jahren in offensichtlicher Schädigungsabsicht sukzessive darauf hinarbeitet, sich seinen Unterhaltsverpflichtungen zu entziehen", und nach wie vor auch im Schuldenregulierungsverfahren „Malversationsversuche zeigt", woraus seine „konsequent und auch einigermaßen skrupellos verfolgte Absicht hervorgeht, sein Vermögen und Einkommen möglichst ins Ausland zu transferieren oder sonst zu verschleiern und insbesondere der gefährdeten Partei keinerlei Zahlungen leisten zu müssen", dann könne sich dieser nicht auf Abzugsposten bezüglich seiner Unterhaltsbemessungsgrundlage berufen. Zwar habe das Erstgericht über diese von der Klägerin „sehr wohl behauptete Schädigungsabsicht" keine Feststellungen getroffen, doch könnten solche vom Rekursgericht seinerseits nachgeholt und als bescheinigt unterstellt werden. Zum einen habe sich das Rekursgericht mit den diesbezüglichen „Malversationsversuchen" des Beklagten bereits in mehreren Rechtsmittelentscheidungen auseinanderzusetzen gehabt und solche dort jeweils als erwiesen angenommen; zum anderen ergebe sich dies auch aufgrund der im Akt erliegenden zahlreichen Urkunden, etwa Berichten des Masseverwalters oder der Aussage eines in der Schweiz vernommenen Bankbediensteten. Da das Erstgericht keine Feststellungen aufgrund vor ihm abgelegter Parteien- oder Zeugenaussagen getroffen und auch sonst nicht zum Ausdruck gebracht habe, eine derartige Schädigungsabsicht verneinen zu müssen, könne dies vom Rekursgericht nachgeholt werden. Dem Beklagten sei demgemäß keineswegs gelungen, den Wegfall der Voraussetzungen für die Auferlegung des einstweiligen Unterhaltes zu bescheinigen.

Der Revisionsrekurs wurde im Hinblick auf die aufgezeigte Divergenz der oberstgerichtlichen Rechtsprechung zur Schuldenanrechnung bei anhängigem Insolvenzverfahren für zulässig erklärt. Gegen diese Entscheidung richtet sich der auf den Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revisionsrekurs des Beklagten mit dem Antrag, den bekämpften Beschluss im Sinne einer Stattgebung seiner Herabsetzungsanträge abzuändern. Die klagende Partei hat eine Revisionsrekursbeantwortung erstattet, in welcher sie beantragt, dem Rechtsmittel des Gegners keine Folge zu geben. Der Revisionsrekurs ist unzulässig.

Im Rechtsmittel wird ausschließlich die dem Tatsachenbereich zuzuzählende Annahme des Rekursgerichtes über die vermögensmäßigen Malversationen und sukzessive verwirklichte Schädigungsabsicht des Beklagten - im Sinne einer Beweisrüge - bekämpft. Auf die vom Rekursgericht aufgezeigte und zum Anlass seiner Revisionsrekurszulassung genommene Judikaturdivergenz wird mit keinem Wort eingegangen; es findet sich im Rechtsmittel hiezu keinerlei Judikaturzitat noch sonstige Ausführung im Sinne der einen oder anderen Rechtsprechungslinie. Auch die Vorgangsweise des Rekursgerichtes, welches die Feststellungsgrundlage ausschließlich aus der ihm zur Verfügung stehenden Aktenlage (des inzwischen mehrbändigen Aktes) verbreiterte, wird im Revisionsrekurs nicht (als Verfahrensmangel) beanstandet.

Hat das Gericht zweiter Instanz (an sich) zu Recht ausgesprochen, dass der Revisionsrekurs zulässig sei, macht aber der Rechtsmittelwerber sodann in seinem Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof nur solche Gründe geltend, deren Erledigung nicht von der Lösung erheblicher Rechtsfragen abhängt, so ist der Revisionsrekurs trotz des Ausspruches der Zulässigkeit durch das Gericht zweiter Instanz zurückzuweisen (RIS-Justiz RS0102059; weiters auch 7 Ob 98/97f). Dies ist hier der Fall.

Das Rechtsmittel war daher spruchgemäß zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 40, 50 ZPO iVm §§ 78, 402 Abs 4 EO. Die klagende Partei hat auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels in ihrer Revisionsrekursbeantwortung nicht hingewiesen. Sie hat daher deren Kosten endgültig selbst zu tragen (vgl 1 Ob 33/01m).Das Rechtsmittel war daher spruchgemäß zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 40,, 50 ZPO in Verbindung mit Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO. Die klagende Partei hat auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels in ihrer Revisionsrekursbeantwortung nicht hingewiesen. Sie hat daher deren Kosten endgültig selbst zu tragen vergleiche 1 Ob 33/01m).