TE OGH 2006/4/27 6Ob99/06m

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer als Vorsitzenden sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler und Univ. Doz. Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei Johann S*****, vertreten durch Dr. Gerhard Rößler Rechtsanwalt KEG in Zwettl, gegen den Gegner der gefährdeten Partei Gerhard S*****, vertreten durch Mag. Johann Juster, Rechtsanwalt in Zwettl, wegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382b EO, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Gegners der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Krems an der Donau als Rekursgericht vom 9. Februar 2006, GZ 2 R 21/06k-12, womit die einstweilige Verfügung des Bezirksgerichts Zwettl vom 12. Dezember 2005, GZ 9 C 68/05i-3, bestätigt wurde, den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer als Vorsitzenden sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler und Univ. Doz. Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei Johann S*****, vertreten durch Dr. Gerhard Rößler Rechtsanwalt KEG in Zwettl, gegen den Gegner der gefährdeten Partei Gerhard S*****, vertreten durch Mag. Johann Juster, Rechtsanwalt in Zwettl, wegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach Paragraph 382 b, EO, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Gegners der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Krems an der Donau als Rekursgericht vom 9. Februar 2006, GZ 2 R 21/06k-12, womit die einstweilige Verfügung des Bezirksgerichts Zwettl vom 12. Dezember 2005, GZ 9 C 68/05i-3, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß § 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraph 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

1. Das Provisorialverfahren ist in erster Instanz grundsätzlich einseitig (vgl bereits Czoernig, Vorlesungen über die Exekutionsordnung [1898] 315; Rechberger/Simotta, Exekutionsverfahren² Rz 943; König, Einstweilige Verfügung² Rz 3/38;1. Das Provisorialverfahren ist in erster Instanz grundsätzlich einseitig vergleiche bereits Czoernig, Vorlesungen über die Exekutionsordnung [1898] 315; Rechberger/Simotta, Exekutionsverfahren² Rz 943; König, Einstweilige Verfügung² Rz 3/38;

E. Kodek in Angst, EO § 389 Rz 18; G. Kodek in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 390 Rz 17; RIS-Justiz RS005557; vgl auch RS0074799; RS0074920). Daher kann die Unterlassung einer vorherigen Anhörung des Gegners auch niemals den Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO verwirklichen (König, Einstweilige Verfügung² Rz 3/83; G. Kodek aaO; SZ 67/166 mwN; ÖBl 1998, 291; EvBl 2001/119).E. Kodek in Angst, EO Paragraph 389, Rz 18; G. Kodek in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO Paragraph 390, Rz 17; RIS-Justiz RS005557; vergleiche auch RS0074799; RS0074920). Daher kann die Unterlassung einer vorherigen Anhörung des Gegners auch niemals den Nichtigkeitsgrund des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO verwirklichen (König, Einstweilige Verfügung² Rz 3/83; G. Kodek aaO; SZ 67/166 mwN; ÖBl 1998, 291; EvBl 2001/119).

2. Die Bestimmung des § 382b Abs 4 EO, wonach eine einstweilige Verfügung nach § 382b Abs 1 und 2 EO dann, wenn kein Verfahren auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe, auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse oder zur Klärung der Benützungsberechtigung an der Wohnung anhängig ist, nur für insgesamt drei Monate erlassen werden darf, wird in der neueren Lehre so gut wie einhellig dahingehend verstanden, dass die Höchstdauer von drei Monaten der neuerlichen Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach dieser Gesetzesstelle dann nicht entgegensteht, wenn der Gegner der gefährdeten Partei nach Ablauf der Geltungsdauer der früheren einstweiligen Verfügung zurückkehrt und neuerlich ein Verhalten iSd § 382b Abs 1 bzw 2 EO setzt. Dies ist vielmehr als neuer Anlassfall zu qualifizieren, der auch einen neuerlichen Lauf der Höchstfrist iSd § 382b Abs 4 EO auslöst (Neuhauser, ÖA 1997, 47; Zechner, Sicherungsexekution und einstweilige Verfügung 182; ebenso im Ergebnis König, Einstweilige Verfügung² Rz 2/162). Diesfalls kann auch nicht von einer - vom Gesetz verpönten - sogenannten „Ketten-EV" (König aaO) gesprochen werden.2. Die Bestimmung des Paragraph 382 b, Absatz 4, EO, wonach eine einstweilige Verfügung nach Paragraph 382 b, Absatz eins und 2 EO dann, wenn kein Verfahren auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe, auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse oder zur Klärung der Benützungsberechtigung an der Wohnung anhängig ist, nur für insgesamt drei Monate erlassen werden darf, wird in der neueren Lehre so gut wie einhellig dahingehend verstanden, dass die Höchstdauer von drei Monaten der neuerlichen Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach dieser Gesetzesstelle dann nicht entgegensteht, wenn der Gegner der gefährdeten Partei nach Ablauf der Geltungsdauer der früheren einstweiligen Verfügung zurückkehrt und neuerlich ein Verhalten iSd Paragraph 382 b, Absatz eins, bzw 2 EO setzt. Dies ist vielmehr als neuer Anlassfall zu qualifizieren, der auch einen neuerlichen Lauf der Höchstfrist iSd Paragraph 382 b, Absatz 4, EO auslöst (Neuhauser, ÖA 1997, 47; Zechner, Sicherungsexekution und einstweilige Verfügung 182; ebenso im Ergebnis König, Einstweilige Verfügung² Rz 2/162). Diesfalls kann auch nicht von einer - vom Gesetz verpönten - sogenannten „Ketten-EV" (König aaO) gesprochen werden.