TE OGH 2006/4/27 6Ob60/06a

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler und Univ. Doz. Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. B*****AG, ***** vertreten durch Brandstetter Pritz & Partner Rechtsanwälte KEG in Wien, 2. B*****, gegen die beklagte Partei Mag. Werner F. E*****, vertreten durch den Sachwalter Dr. Eric Agstner, Rechtsanwalt in Wien, dieser vertreten durch Dr. Bettina Köck, Rechtsanwältin in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 13.500 EUR), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien als Berufungsgericht vom 30. Mai 2005, GZ 60 R 22/05y-51, womit das Urteil des Bezirksgerichts für Handelssachen Wien vom 25. November 2004, GZ 6 C 2438/03b-46, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit 893,77 EUR (darin 148,96 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Revision der beklagten Partei ist - entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts - nicht zulässig.

1. Der Revisionswerber macht - wie schon zuvor in seiner Berufung - geltend, das Verfahren vor dem Erstgericht sei nichtig, weil der Erstrichter es unterlassen habe, seinen Sachwalter zur mündlichen Streitverhandlung zu laden. Er sei nur durch den Verfahrenshilfeanwalt vertreten gewesen.

Das Berufungsgericht sah den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund nicht verwirklicht. Die von ihm verneinte Nichtigkeit des Verfahrens erster Instanz ist durch Revision nicht anfechtbar (stRsp RIS-Justiz RS0042981).

2. Soweit der Rechtsmittelwerber die sachliche Unzuständigkeit des Erstgerichts geltend macht, wird er auf den unanfechtbaren Überweisungsbeschluss des Bezirksgerichtes Donaustadt nach § 230a ZPO sowie darauf verwiesen, dass er die sachliche Unzuständigkeit im Verfahren erster Instanz vor dem Bezirksgericht für Handelssachen Wien nicht geltend gemacht und - anwaltlich vertreten - vor dem Erstgericht verhandelt hat, ohne eine Unzuständigkeitseinrede zu erheben.2. Soweit der Rechtsmittelwerber die sachliche Unzuständigkeit des Erstgerichts geltend macht, wird er auf den unanfechtbaren Überweisungsbeschluss des Bezirksgerichtes Donaustadt nach Paragraph 230 a, ZPO sowie darauf verwiesen, dass er die sachliche Unzuständigkeit im Verfahren erster Instanz vor dem Bezirksgericht für Handelssachen Wien nicht geltend gemacht und - anwaltlich vertreten - vor dem Erstgericht verhandelt hat, ohne eine Unzuständigkeitseinrede zu erheben.

3. Ein vom Berufungsgericht verneinter Mangel des Verfahrens erster Instanz kann ebenso wenig mit Revision geltend gemacht werden wie ein in der Berufung nicht beanstandeter Mangel des erstgerichtlichen Verfahrens (RIS-Justiz RS0042963 und RS0043111).

4. Die Frage, ob mangels substanziellen Bestreitens von einem schlüssigen Tatsachengeständnis auszugehen ist, hängt stets von den Umständen des Einzelfalls ab und verwirklicht - vom hier nicht vorliegenden Fall grober Fehlbeurteilung abgesehen - keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung (RIS-Justiz RS0040078). Mangels Vorliegens erheblicher Rechtsfragen musste die Revision der beklagten Partei zurückgewiesen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO. Die klagenden Parteien haben auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen, ihre Rechtsmittelbeantwortung diente daher der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 41 und 50 Absatz eins, ZPO. Die klagenden Parteien haben auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen, ihre Rechtsmittelbeantwortung diente daher der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung.