TE OGH 2006/5/3 13Os26/06g

Der Oberste Gerichtshof hat am 3. Mai 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll, Mag. Hetlinger und Mag. Lendl als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Dachler als Schriftführerin in der Strafsache gegen Winfried R***** und andere Angeklagte wegen Verbrechen des versuchten Missbrauchs der Amtsgewalt nach §§ 15, 302 Abs 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Winfried R***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 29. November 2005, GZ 12 Hv 168/05b-46, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 3. Mai 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll, Mag. Hetlinger und Mag. Lendl als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Dachler als Schriftführerin in der Strafsache gegen Winfried R***** und andere Angeklagte wegen Verbrechen des versuchten Missbrauchs der Amtsgewalt nach Paragraphen 15,, 302 Absatz eins, StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Winfried R***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 29. November 2005, GZ 12 Hv 168/05b-46, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das ansonsten unberührt bleibt, in dem zu 3 ergangenen Schuldspruch wegen des Verbrechens des versuchten Missbrauchs der Amtsgewalt nach §§ 15, 302 Abs 1 StGB und im Strafausspruch aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Klagenfurt verwiesen.In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das ansonsten unberührt bleibt, in dem zu 3 ergangenen Schuldspruch wegen des Verbrechens des versuchten Missbrauchs der Amtsgewalt nach Paragraphen 15,, 302 Absatz eins, StGB und im Strafausspruch aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Klagenfurt verwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Soweit mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten, wurde Winfried R***** zweier Verbrechen des versuchten Missbrauchs der Amtsgewalt nach §§ 15, 302 Abs 1 StGB (1 und 3) und eines Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB (2) schuldig erkannt. Danach hat er im Bezirk W***** als Kommandant des Gendarmeriepostens St. A***** mit dem Vorsatz, die Republik Österreich an ihren Rechten auf Strafverfolgung und - zu 3 - auf Feststellung von illegal beschäftigten ausländischen Arbeitnehmern und „Ergreifen entsprechender Maßnahmen" zu schädigen, seine Befugnis, im Namen des Bundes und des Landes Kärnten als deren Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich missbraucht (2) oder zu missbrauchen versucht (1 und 3), indem erSoweit mit Nichtigkeitsbeschwerde angefochten, wurde Winfried R***** zweier Verbrechen des versuchten Missbrauchs der Amtsgewalt nach Paragraphen 15,, 302 Absatz eins, StGB (1 und 3) und eines Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach Paragraph 302, Absatz eins, StGB (2) schuldig erkannt. Danach hat er im Bezirk W***** als Kommandant des Gendarmeriepostens St. A***** mit dem Vorsatz, die Republik Österreich an ihren Rechten auf Strafverfolgung und - zu 3 - auf Feststellung von illegal beschäftigten ausländischen Arbeitnehmern und „Ergreifen entsprechender Maßnahmen" zu schädigen, seine Befugnis, im Namen des Bundes und des Landes Kärnten als deren Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich missbraucht (2) oder zu missbrauchen versucht (1 und 3), indem er

1) an einem nicht festgestellten Tag nach dem 8. März 2000 den Gendarmeriebeamten Wolfgang B***** nachdrücklich aufforderte, in der Strafsache gegen Josefa R*****, die im Verdacht stand, ihre Schülerin Catarina H***** am 8. März 2000 am Körper verletzt und gefährlich bedroht zu haben, den Anzeigesachverhalt so darzustellen, als hätte sich diese selbst verletzt;

2) an einem nicht festgestellten Tag nach dem 4. Februar 2001 eine ihm vom Gendarmeriebeamten Manfred S***** vorgelegte Anzeige gegen den Lenker eines näher bezeichneten PKW wegen einer Übertretung nach § 24 StVO weder unterfertigte noch an die Bezirkshauptmannschaft W***** weiterleitete, vielmehr das Original der Anzeige vernichtete und die Kopie im sogenannten „A-Ordner" ablegte;2) an einem nicht festgestellten Tag nach dem 4. Februar 2001 eine ihm vom Gendarmeriebeamten Manfred S***** vorgelegte Anzeige gegen den Lenker eines näher bezeichneten PKW wegen einer Übertretung nach Paragraph 24, StVO weder unterfertigte noch an die Bezirkshauptmannschaft W***** weiterleitete, vielmehr das Original der Anzeige vernichtete und die Kopie im sogenannten „A-Ordner" ablegte;

3) am 13. März 2002 Adolf J***** von einer bevorstehenden Kontrolle wegen des Verdachts illegaler Beschäftigung ausländischer Holzarbeiter durch ein Zollorgan unter Assistenz der Gendarmerie fernmündlich in Kenntnis zu setzen versuchte.

Der aus Z 5, 5a, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt teilweise Berechtigung zu.Der aus Ziffer 5,, 5a, 9 Litera a und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt teilweise Berechtigung zu.

Sie weist - zu 3 - aus Z 10 zutreffend darauf hin, dass dem angefochtenen Urteil keine Feststellung darüber zu entnehmen ist, welche dem Angeklagten im Zusammenhang mit der in Aussicht genommenen „Kontrolle wegen des Verdachts illegaler Beschäftigung ausländischer Holzarbeiter" zugekommene Befugnis dieser missbraucht haben soll. Dass er die „ungehinderte Assistenzleistung durch zwei seiner Mitarbeiter zu genehmigen" unterlassen hätte, wird nur nebenbei in US 18 erwähnt. Die Feststellungen zur subjektiven Tatseite beziehen sich indes auf die versuchte Information des Adolf J*****, welche für sich allein nur das Vergehen der versuchten Verletzung des Amtsgeheimnisses nach §§ 15, 310 Abs 1 StGB begründen könnte (vgl Fabrizy StGB9 § 302 Rz 21, § 310 Rz 4).Sie weist - zu 3 - aus Ziffer 10, zutreffend darauf hin, dass dem angefochtenen Urteil keine Feststellung darüber zu entnehmen ist, welche dem Angeklagten im Zusammenhang mit der in Aussicht genommenen „Kontrolle wegen des Verdachts illegaler Beschäftigung ausländischer Holzarbeiter" zugekommene Befugnis dieser missbraucht haben soll. Dass er die „ungehinderte Assistenzleistung durch zwei seiner Mitarbeiter zu genehmigen" unterlassen hätte, wird nur nebenbei in US 18 erwähnt. Die Feststellungen zur subjektiven Tatseite beziehen sich indes auf die versuchte Information des Adolf J*****, welche für sich allein nur das Vergehen der versuchten Verletzung des Amtsgeheimnisses nach Paragraphen 15,, 310 Absatz eins, StGB begründen könnte vergleiche Fabrizy StGB9 Paragraph 302, Rz 21, Paragraph 310, Rz 4).

Dies zwingt zur Aufhebung des betroffenen Schuldspruchs und des Strafausspruchs samt Rückverweisung an das Erstgericht im Umfang der Aufhebung bereits bei der nichtöffentlichen Beratung (§§ 285e erster Satz, 288 Abs 2 Z 3 zweiter Satz StPO). Die Berufung ist damit gegenstandslos.Dies zwingt zur Aufhebung des betroffenen Schuldspruchs und des Strafausspruchs samt Rückverweisung an das Erstgericht im Umfang der Aufhebung bereits bei der nichtöffentlichen Beratung (Paragraphen 285 e, erster Satz, 288 Absatz 2, Ziffer 3, zweiter Satz StPO). Die Berufung ist damit gegenstandslos.

Zu den Schuldsprüchen 1 und 2 aber geht die Nichtigkeitsbeschwerde fehl (§ 285d Abs 1 Z 1 und 2 StPO).Zu den Schuldsprüchen 1 und 2 aber geht die Nichtigkeitsbeschwerde fehl (Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins und 2 StPO).

Die einleitenden Ausführungen allgemeiner Art stellen keine deutliche und bestimmte Bezeichnung eines gesetzlichen Nichtigkeitsgrundes dar und bedürfen daher keiner Erwiderung.

Soweit die Mängelrüge - zu 1 - die Überlegung der Tatrichter, wonach auch die Tatsache, dass Wolfgang B***** vor der Aufforderung des Angeklagten den gegen Josefa R***** bestehenden Verdacht bereits einem ihm bekannten Richter eröffnet hatte, der Glaubwürdigkeit dieses Zeugen nicht entgegenstehe, als zirkulär kritisiert, wendet sie sich nur unzulässig gegen eine einzelne Erwägung im Rahmen der Beweiswürdigung, welche keine notwendige Bedingung für die Feststellung einer entscheidenden Tatsache darstellt. Zudem wird nicht deutlich, welcher Tatumstand statt bewiesen bloß behauptet worden sein soll (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 410, 446). Mit der der Sache nach aufgestellten Behauptung, der in einer Gendarmerieanzeige geschilderte Sachverhalt werde den gerichtlichen Urteilsfeststellungen nicht ungeprüft zugrunde gelegt, wird offenbar unzureichende Begründung des festgestellten Rechtsschädigungsvorsatzes nicht aufgezeigt.Soweit die Mängelrüge - zu 1 - die Überlegung der Tatrichter, wonach auch die Tatsache, dass Wolfgang B***** vor der Aufforderung des Angeklagten den gegen Josefa R***** bestehenden Verdacht bereits einem ihm bekannten Richter eröffnet hatte, der Glaubwürdigkeit dieses Zeugen nicht entgegenstehe, als zirkulär kritisiert, wendet sie sich nur unzulässig gegen eine einzelne Erwägung im Rahmen der Beweiswürdigung, welche keine notwendige Bedingung für die Feststellung einer entscheidenden Tatsache darstellt. Zudem wird nicht deutlich, welcher Tatumstand statt bewiesen bloß behauptet worden sein soll (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 410, 446). Mit der der Sache nach aufgestellten Behauptung, der in einer Gendarmerieanzeige geschilderte Sachverhalt werde den gerichtlichen Urteilsfeststellungen nicht ungeprüft zugrunde gelegt, wird offenbar unzureichende Begründung des festgestellten Rechtsschädigungsvorsatzes nicht aufgezeigt.

Das menschlich angespannte Verhältnis zwischen dem Angeklagten und den Zeugen Wolfgang B***** und Manfred S***** haben die Tatrichter mehrfach hervorgehoben und ersichtlich bei der Beweiswürdigung in Rechnung gestellt (Z 5 zweiter Fall). Die „verspätete Meldung" des Vorfalles (1; US 26) wurde keineswegs nach Art einer - überflüssigen - Aufzählung der in der Hauptverhandlung vorgeführten Beweismittel bloß erwähnt, aber nicht erörtert. Ob diese im zeitlichen Konnex mit einem „psychovegetativen Erschöpfungszustand im Zusammenhang mit gravierenden Problemen am Arbeitsplatz" geschah, war schon angesichts des Gebotes zu gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) nicht erwähnenswert.Das menschlich angespannte Verhältnis zwischen dem Angeklagten und den Zeugen Wolfgang B***** und Manfred S***** haben die Tatrichter mehrfach hervorgehoben und ersichtlich bei der Beweiswürdigung in Rechnung gestellt (Ziffer 5, zweiter Fall). Die „verspätete Meldung" des Vorfalles (1; US 26) wurde keineswegs nach Art einer - überflüssigen - Aufzählung der in der Hauptverhandlung vorgeführten Beweismittel bloß erwähnt, aber nicht erörtert. Ob diese im zeitlichen Konnex mit einem „psychovegetativen Erschöpfungszustand im Zusammenhang mit gravierenden Problemen am Arbeitsplatz" geschah, war schon angesichts des Gebotes zu gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5, StPO) nicht erwähnenswert.

In die beweiswürdigenden Überlegungen der Tatrichter floss ersichtlich auch ein, dass entgegen den Aussagen von Wolfgang B***** und Kurt Sch***** nach den Ermittlungen der Sonderkommission St. A***** die zu 3 dargelegten Telefonate nicht aus dem Büro des Angeklagten erfolgt sind (vgl US 29 f). Ob Mag. H***** bei Mediationsversuchen auf die Möglichkeit hingewiesen hat, dass Spannungen im dienstlichen Umgang der Beamten untereinander „zu unberechtigten Vorwürfen führen können", war nicht gesondert erörterungsbedürftig. Die Angaben dieses Zeugen wurden im Übrigen ohnehin beweiswürdigend erwogen (US 40).In die beweiswürdigenden Überlegungen der Tatrichter floss ersichtlich auch ein, dass entgegen den Aussagen von Wolfgang B***** und Kurt Sch***** nach den Ermittlungen der Sonderkommission St. A***** die zu 3 dargelegten Telefonate nicht aus dem Büro des Angeklagten erfolgt sind vergleiche US 29 f). Ob Mag. H***** bei Mediationsversuchen auf die Möglichkeit hingewiesen hat, dass Spannungen im dienstlichen Umgang der Beamten untereinander „zu unberechtigten Vorwürfen führen können", war nicht gesondert erörterungsbedürftig. Die Angaben dieses Zeugen wurden im Übrigen ohnehin beweiswürdigend erwogen (US 40).

Mit dem Umstand, dass die Vernichtung des Originals der zu 2 angeführten Anzeige von keinem Zeugen beobachtet wurde, haben sich die Tatrichter eingehend auseinandergesetzt und ihre Feststellungen zu diesem Schuldspruch, insbesondere unter Berufung auf die als glaubwürdig beurteilte Aussage des Zeugen S*****, zureichend begründet (vgl US 27 - 29). Dass eine Kopie der Anzeige in einem Ordner abgelegt wurde, schließt nach Maßgabe allgemeiner Lebenserfahrung das zu 2 geschilderte Verhalten des Angeklagten nicht aus. Mit bloß spekulativen Geschehensvarianten brauchten sich die Tatrichter nicht auseinanderzusetzen (Z 5 zweiter Fall; WK-StPO § 281 Rz 421).Mit dem Umstand, dass die Vernichtung des Originals der zu 2 angeführten Anzeige von keinem Zeugen beobachtet wurde, haben sich die Tatrichter eingehend auseinandergesetzt und ihre Feststellungen zu diesem Schuldspruch, insbesondere unter Berufung auf die als glaubwürdig beurteilte Aussage des Zeugen S*****, zureichend begründet vergleiche US 27 - 29). Dass eine Kopie der Anzeige in einem Ordner abgelegt wurde, schließt nach Maßgabe allgemeiner Lebenserfahrung das zu 2 geschilderte Verhalten des Angeklagten nicht aus. Mit bloß spekulativen Geschehensvarianten brauchten sich die Tatrichter nicht auseinanderzusetzen (Ziffer 5, zweiter Fall; WK-StPO Paragraph 281, Rz 421).

Durch Wiederholung des Vorbringens der Mängelrüge werden erhebliche Bedenken gegen die Feststellungen zum Vorsatz des Angeklagten nicht geweckt. Angesichts der festgestellten Vernichtung des Originals der von Manfred S***** vorbereiteten Anzeige betrifft der Bedeutungsinhalt der Äußerung „Du wirst doch nicht glauben, dass ich diese Anzeige weiterleite. Mach' damit, was Du willst!" keine entscheidende Tatsache (2; Z 5a).Durch Wiederholung des Vorbringens der Mängelrüge werden erhebliche Bedenken gegen die Feststellungen zum Vorsatz des Angeklagten nicht geweckt. Angesichts der festgestellten Vernichtung des Originals der von Manfred S***** vorbereiteten Anzeige betrifft der Bedeutungsinhalt der Äußerung „Du wirst doch nicht glauben, dass ich diese Anzeige weiterleite. Mach' damit, was Du willst!" keine entscheidende Tatsache (2; Ziffer 5 a,).

Welche Feststellungen zur subjektiven Tatseite - zu 1 - der Beschwerdeführer konkret vermisst, macht er nicht deutlich (Z 9 lit a). Zu 2 aber geht die Rechtsrüge nicht von den getroffenen Feststellungen über einen von Rechtschädigungsvorsatz begleiteten wissentlichen Befugnismissbrauch des Angeklagten aus (vgl US 14 f). Zwar hat der Angeklagte - zu 1 - Wolfgang B***** keine Weisung erteilt und demnach das Verbrechen des versuchten Missbrauchs der Amtsgewalt nicht als unmittelbarer Täter nach § 12 erster Fall StGB verwirklicht, wohl aber den Gendarmeriebeamten B***** mit auf Schädigung des Staates an seinem Recht auf Strafverfolgung gerichtetem Vorsatz zu veranlassen versucht, eine nicht der Verdachtslage entsprechende Strafanzeige zu erstatten und - nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils - dabei gewusst (§ 5 Abs 3 StGB), dass dies einen vorsätzlich pflichtwidrigen Gebrauch der B***** eingeräumten Befugnis als Strafverfolgungsorgan (§§ 24, 84 StPO) dargestellt hätte (§§ 12 zweiter Fall, 14 Abs 1 zweiter Satz StGB), sodass sich amtswegiges Einschreiten nach § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO wegen der Gleichwertigkeit der beiden Beteiligungsformen erübrigt.Welche Feststellungen zur subjektiven Tatseite - zu 1 - der Beschwerdeführer konkret vermisst, macht er nicht deutlich (Ziffer 9, Litera a,). Zu 2 aber geht die Rechtsrüge nicht von den getroffenen Feststellungen über einen von Rechtschädigungsvorsatz begleiteten wissentlichen Befugnismissbrauch des Angeklagten aus vergleiche US 14 f). Zwar hat der Angeklagte - zu 1 - Wolfgang B***** keine Weisung erteilt und demnach das Verbrechen des versuchten Missbrauchs der Amtsgewalt nicht als unmittelbarer Täter nach Paragraph 12, erster Fall StGB verwirklicht, wohl aber den Gendarmeriebeamten B***** mit auf Schädigung des Staates an seinem Recht auf Strafverfolgung gerichtetem Vorsatz zu veranlassen versucht, eine nicht der Verdachtslage entsprechende Strafanzeige zu erstatten und - nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils - dabei gewusst (Paragraph 5, Absatz 3, StGB), dass dies einen vorsätzlich pflichtwidrigen Gebrauch der B***** eingeräumten Befugnis als Strafverfolgungsorgan (Paragraphen 24,, 84 StPO) dargestellt hätte (Paragraphen 12, zweiter Fall, 14 Absatz eins, zweiter Satz StGB), sodass sich amtswegiges Einschreiten nach Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz StPO wegen der Gleichwertigkeit der beiden Beteiligungsformen erübrigt.

Da Nichtigkeit aus § 281a StPO nicht geltend gemacht wurde, kommt schließlich auch das beantragte Vorgehen nach § 288a StPO nicht in Betracht.Da Nichtigkeit aus Paragraph 281 a, StPO nicht geltend gemacht wurde, kommt schließlich auch das beantragte Vorgehen nach Paragraph 288 a, StPO nicht in Betracht.

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.