TE Vwgh Beschluss 2007/9/13 2006/12/0186

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Nowakowski, Dr. Thoma und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Matt, in der Beschwerdesache des Dr. S in K, vertreten durch Dr. Siegfried Dillersberger, Dr. Helmut Atzl und Mag. Christian Dillersberger, Rechtsanwälte in 6330 Kufstein/Tirol, Maderspergerstraße 8/I, gegen den Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 24. Mai 2006, Zl. VOrgP- 0170518/24, betreffend Versagung der Genehmigung einer Nebenbeschäftigung, den Beschluss gefasst:

Die Beschwerde wird als gegenstandslos geworden erklärt und das Verfahren eingestellt.

Das Land Tirol hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht nach der Aktenlage seit 1. Jänner 2005 als Amtsarzt in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Tirol.

Während seines vorangegangenen Dienstverhältnisses als Vertragsbediensteter wurde der Beschwerdeführer auf Grund von Nachträgen zu seinem Dienstvertrag (zuletzt mit 60 v.H. der Vollbeschäftigung) teilbeschäftigt.

Mit Eingabe vom 18. April 2005 meldete der Beschwerdeführer an (richtig:) Nebenbeschäftigungen seine Tätigkeit als niedergelassener Arzt, Tätigkeiten als ärztlicher Gutachter für näher genannte Einrichtungen sowie als Arbeitsmediziner für eine Vielzahl näher genannter Unternehmungen. In der Folge drang die Dienstbehörde auf eine Reduktion der Anzahl jener Unternehmungen, welche der Beschwerdeführer im Wege einer Nebenbeschäftigung arbeitsmedizinisch betreute.

In einem Schreiben des Beschwerdeführers an die Dienstbehörde

vom 8. August 2005 heißt es (auszugsweise):

"...

Es besteht aber seitens des Dienstgebers die Annahme einer Befangenheit bei arbeitsmedizinischen Tätigkeiten in gewissen gewerblichen Betrieben im Bezirk K. Auf Grund auch meines Bestrebens nach einer einvernehmlichen Lösung der Angelegenheit, könnte ich mir daher vorstellen meine arbeitsmedizinischen Tätigkeiten zu reduzieren.

Da ich wirtschaftlich jedoch unbedingt auf Einkünfte aus diesen arbeitsmedizinischen Nebenbeschäftigungen, gerade im Bezirk K, angewiesen bin, muss diese Lösung zeitlich vertretbar sein, ..."

Der Beschwerdeführer schlug daher vor, seine arbeitsmedizinische Tätigkeit für drei der gemeldeten Unternehmungen mit 30. Juni 2006 und für zwei weitere mit 30. Juni 2007 einzustellen.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 22. August 2005 wurde zum einen die Sachverständigentätigkeit des Beschwerdeführers gemäß § 57 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (im Folgenden: BDG 1979), in Verbindung mit § 2 des Tiroler Landesbeamtengesetzes 1998, LGBl. Nr. 65 (im Folgenden: LBG), genehmigt.

Spruchpunkt 2. dieses Bescheides lautet:

"Der mit Schreiben vom 08.08.2005 beschriebene künftige Rechtszustand betreffend die gemeldeten weiteren Nebenbeschäftigungen des Beschwerdeführers wird gemäß § 56 Abs. 4 Z. 1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 in Verbindung mit § 2 des Landesbeamtengesetzes 1998 genehmigt."

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der angewendeten Gesetzesbestimmung zu Spruchpunkt 2. aus, hinsichtlich der davon betroffenen Nebenbeschäftigungen seien dienstliche Interessen dann nicht gefährdet, wenn diese im Rahmen des vom Beschwerdeführer dargestellten, künftigen Zustandes ausgeübt würden.

Mit Eingabe vom 6. März 2006 beantragte der Beschwerdeführer die Genehmigung der arbeitsmedizinischen Betreuung eines weiteren Unternehmens, der Firma G.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 24. Mai 2006, welcher dem Beschwerdeführer am 30. Mai 2006 zugestellt wurde, versagte die belangte Behörde diese beantragte Genehmigung.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides wird auf die Schreiben des Beschwerdeführers vom 18. April und vom 8. August 2005 sowie auf den Bescheid der belangten Behörde vom 22. August 2005 Bezug genommen.

Sodann wird § 56 Abs. 1, 2 und 4 Z. 1 BDG 1979 wiedergegeben.

Schließlich heißt es:

"Der Beschwerdeführer hat den Rechtszustand (Reduktion von Nebenbeschäftigungen), der der Genehmigung gemäß Bescheid vom 22. August 2005, ..., zu Grunde gelegt wurde, noch nicht hergestellt. Damit liegt in Bezug auf die bisher gemeldeten Nebenbeschäftigungen, soweit sie sich nicht auf die außergerichtliche Abgabe von Gutachten beziehen, noch keine rechtsgültige Genehmigung vor. Da hiefür, wie erwähnt, eine Reduktion der ausgeübten Nebenbeschäftigungen notwendig ist, ist schon aus diesem Grund die Genehmigung für eine neue Nebenbeschäftigung nach § 56 Abs. 4 zweiter Satz BDG 1979 zu versagen, weil dadurch dienstliche Interessen gefährdet wären."

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof. Darin machte er zunächst Verfassungsbedenken gegen den gemäß § 2 LBG rezipierten § 56 Abs. 4 BDG 1979 geltend, weil dieser für Beamte, deren Wochendienstzeit nach den §§ 50a oder 50b BDG 1979 herabgesetzt worden sei, eine Genehmigungspflicht erwerbsmäßiger Nebenbeschäftigungen vorsehe, während eine solche Genehmigungspflicht für vollzeitbeschäftigte Beamte nicht bestehe. Schließlich behauptete der Beschwerdeführer in die Verfassungssphäre reichende Vollzugsfehler der belangten Behörde durch Unterlassung von Ermittlungstätigkeiten und unzureichende Bescheidbegründung sowie eine willkürliche Beeinträchtigung seiner Erwerbsfreiheit.

Mit Beschluss vom 25. September 2006, B 1210/06-3, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung dieser Beschwerde ab und trat sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

In seiner an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten Beschwerde macht der Beschwerdeführer Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, den angefochtenen Bescheid aus diesen Gründen aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragte.

Mit Eingabe vom 4. September 2007 legte die belangte Behörde schließlich einen Bescheid vom 22. August 2007 vor und brachte vor, sie habe mit diesem Bescheid jene Nebenbeschäftigung mit Wirksamkeit vom 1. Juli 2007 genehmigt, deren Abweisung Gegenstand des hier angefochtenen Bescheides sei. Es liege daher eine materielle Klaglosstellung vor.

In einem Telefonat mit dem Berichter vom 13. September 2007 bestätigte der Beschwerdevertreter den Erhalt dieses Bescheides sowie den Umstand, dass dieser die auch dem gegenständlichen Verfahren zu Grunde liegende Nebenbeschäftigung genehmigt habe. Der Beschwerdevertreter verwies in diesem Zusammenhang allerdings darauf, dass diese Genehmigung erst ab 1. Juli 2007 gelte.

§ 56 Abs. 1, 2, 3 und 4 Z. 1 BDG 1979 (Abs. 4 Z. 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 277/1991, modifiziert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 61/1997, die übrigen Absätze in der Stammfassung BGBl. Nr. 333/1979) lautet:

"§ 56. (1) Nebenbeschäftigung ist jede Beschäftigung, die der Beamte außerhalb seines Dienstverhältnisses und einer allfälligen Nebentätigkeit ausübt.

(2) Der Beamte darf keine Nebenbeschäftigung ausüben, die ihn an der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben behindert, die Vermutung seiner Befangenheit hervorruft oder sonstige wesentliche dienstliche Interessen gefährdet.

(3) Der Beamte hat seiner Dienstbehörde jede erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung unverzüglich zu melden. Eine Nebenbeschäftigung ist erwerbsmäßig, wenn sie die Schaffung von nennenswerten Einkünften in Geld- oder Güterform bezweckt.

(4) Der Beamte,

1. dessen regelmäßige Wochendienstzeit nach den §§ 50a oder 50b herabgesetzt worden ist oder

...

darf eine erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung nur ausüben, wenn und insoweit die Dienstbehörde dies genehmigt. Die Genehmigung ist in den Fällen des Abs. 2 sowie dann zu versagen, wenn die Ausübung dieser Nebenbeschäftigung dem Grund der nach den Z 1 bis 3 getroffenen Maßnahme widerstreitet."

Die hier wiedergegebenen Teile des § 56 BDG 1979 gelten gemäß § 2 lit. a Z. 1, 2 und 16 LBG in der hier anzuwendenden Fassung dieses Gesetzes vor Inkrafttreten der Novelle LGBl. Nr. 63/2006 auch für das Dienstverhältnis Tiroler Landesbeamter.

Gemäß § 33 Abs. 1 erster Satz VwGG ist eine Beschwerde mit Beschluss als gegenstandslos geworden zu erklären und das Verfahren einzustellen, wenn in irgendeiner Lage des Verfahrens offenbar wird, dass der Beschwerdeführer klaglos gestellt wurde.

Bei einer Bescheidbeschwerde gemäß Art. 131 Abs. 1 Z. 1 B-VG ist unter einer "Klaglosstellung" nach § 33 Abs. 1 und § 56 erster Satz VwGG nur eine solche zu verstehen, die durch eine formelle Aufhebung des beim Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheides

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im Besonderen durch die belangte Behörde oder die allenfalls in Betracht kommende Oberbehörde oder durch den Verfassungsgerichtshof - eingetreten ist.

§ 33 Abs. 1 VwGG ist aber nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht nur auf die Fälle der formellen Klaglosstellung beschränkt. Eine zur Verfahrenseinstellung führende Gegenstandslosigkeit der Beschwerde kann auch dann eintreten, wenn durch Änderungen maßgeblicher Umstände zeitlicher, sachlicher oder prozessualer Art das rechtliche Interesse des Beschwerdeführers an der Entscheidung wegfällt. Ob in letzterem Sinn das rechtliche Interesse eines Beschwerdeführers weggefallen ist, hat der Verwaltungsgerichtshof nach objektiven Gesichtspunkten zu prüfen. Wenn der Beschwerdeführer durch die Aufhebung des angefochtenen Bescheides durch ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes nicht günstiger gestellt wäre, als dies ohne meritorische Entscheidung über die Beschwerde infolge der nach ihrer Erhebung eingetretenen Umstände der Fall ist, wird eine Beschwerde gegenstandslos, ohne dass der angefochtene Bescheid durch einen formellen Akt beseitigt wurde (vgl. hiezu den hg. Beschluss vom 19. Dezember 1997, Zl. 96/19/0575).

Dies ist hier der Fall. Der Beschwerdeführer hat durch den zitierten Bescheid vom 22. August 2007 gerade die Bewilligung jener Nebenbeschäftigung erhalten, welche er auch mit dem diesem Verfahren zu Grunde liegenden Antrag angestrebt hatte. Da eine derartige Genehmigung in Ermangelung einer diesbezüglichen gesetzlichen Ermächtigung (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 16. März 2005, Zl. 2004/12/0148) nicht rückwirkend auf den Antragszeitpunkt erteilt werden darf und dem § 56 Abs. 4 BDG 1979 i. V.m. § 2 LBG eine solche Ermächtigung nicht zu entnehmen ist, erscheint es ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer durch eine Aufhebung des angefochtenen Bescheides günstiger gestellt werden könnte. Es liegt daher Gegenstandslosigkeit im Sinn des § 33 Abs. 1 VwGG vor. Das Verfahren war nach dieser Gesetzesstelle einzustellen.

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGG ist der nachträgliche Wegfall des Rechtsschutzinteresses bei einer Beschwerde bei der Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht zu berücksichtigen; würde hiebei die Entscheidung über die Kosten einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern, so ist darüber nach freier Überzeugung zu urteilen.

Im vorliegenden Fall war dem Beschwerdeführer Kostenersatz zuzusprechen, weil die meritorische Erledigung der Beschwerde zu einer Bescheidaufhebung geführt hätte. Dies aus folgenden Gründen:

Die belangte Behörde stützt die Versagung der Bewilligungserteilung im angefochtenen Bescheid nicht etwa darauf, dass der Antrag des Beschwerdeführers vom 6. März 2006 mangels Vorliegens einer Genehmigungspflicht unzulässig gewesen wäre. Vielmehr geht die belangte Behörde implizit, jedoch ohne dazu entsprechende Feststellungen zu treffen oder rechtliche Erwägungen anzustellen, davon aus, dass die Voraussetzungen des § 56 Abs. 4 Z. 1 BDG 1979 iVm § 2 LBG für das Bestehen einer Genehmigungspflicht vorliegen. Dies hätte freilich die Erlassung eines auf § 50a oder 50b BDG 1979, jeweils i.V.m. § 2 LBG, gestützten rechtsgestaltenden Bescheides vorausgesetzt, aus welchem das Ausmaß der herabgesetzten Wochendienstzeit hervorzugehen gehabt hätte (vgl. zum ähnlichen Fall einer Herabsetzung der Lehrverpflichtung gemäß § 45 LDG 1984 das hg. Erkenntnis vom 13. September 2006, Zl. 2006/12/0085).

Darüber hinaus lässt sich der Bescheidbegründung allein die Auffassung der belangten Behörde entnehmen, die vom Beschwerdeführer nunmehr angestrebte Nebenbeschäftigung gefährde dienstliche Interessen im Verständnis des § 56 Abs. 2 und 4 letzter Satz BDG 1979 in Verbindung mit § 2 LBG, weil er, bezogen auf den Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides (30. Mai 2006), die in der Meldung vom 18. April 2005 angeführten Nebenbeschäftigungen als Arbeitsmediziner nach wie vor ausübe, obwohl eine diesbezügliche Genehmigung nicht vorliege. Diese Rechtsansicht der belangten Behörde setzte zunächst das Bestehen einer Genehmigungspflicht für die am 18. April 2005 gemeldeten Nebenbeschäftigungen voraus (siehe hiezu oben). Im Übrigen legt aber die Entstehungsgeschichte des Bescheides vom 22. August 2005 eher das Verständnis nahe, wonach der "Plan" des Beschwerdeführers gebilligt werden sollte, sodass mit dem "mit Schreiben vom 8. August 2005 beschriebenen künftigen Rechtszustand" auch jener im Zeitraum zwischen Bescheiderlassung und dem 30. Juni 2007 gemeint gewesen ist.

Selbst wenn man aber von einer anderen Auslegung dieses Bescheides ausgehen wollte, wäre für die belangte Behörde nichts gewonnen, weil es für die hier angestrebte Genehmigung auf die Frage, ob der Beschwerdeführer (bezogen auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides) Nebenbeschäftigungen als Arbeitsmediziner bei den am 18. April 2005 bekannt gegebenen Unternehmungen rechtswidrigerweise ohne Genehmigung ausgeübt hat, aus dem Grunde des § 56 Abs. 2 und 4 letzter Satz BDG 1979 in Verbindung mit § 2 LBG nicht ankommt. Vielmehr ist nach diesen Bestimmungen maßgeblich, ob die (zu bewilligende) Nebenbeschäftigung (unter Mitberücksichtigung vom Beschwerdeführer

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allenfalls mangels Genehmigung rechtswidrig - ausgeübter weiterer Nebenbeschäftigungen) wesentliche dienstliche Interessen gefährden würde. Die antragsgegenständliche Nebenbeschäftigung müsste demnach entweder die Gefährdung wesentlicher dienstlicher Interessen begründen oder eine schon vorhandene solche Gefährdung erhöhen.

Dass dies hier im Falle der Erteilung der beantragten Bewilligung der Fall gewesen wäre, wird von der belangten Behörde nicht hinreichend begründet dargelegt. Insbesondere wäre ja im gedachten Fall einer Bewilligung der Nebenbeschäftigung bei der Firma G eine Gefährdung wesentlicher dienstlicher Interessen durch deren bewilligungslose Ausübung ohnedies ausgeschlossen.

Schließlich ist auch festzuhalten, dass, anders als es der belangten Behörde allenfalls bei Erlassung des angefochtenen Bescheides vorgeschwebt sein mag, ihrem Bescheid vom 22. August 2005 (selbst wenn damit nicht alle ausgeübten Nebenbeschäftigungen bewilligt worden wären) keinesfalls eine in Rechtskraft erwachsene Feststellung entnommen werden könnte, wonach wesentliche dienstliche Interessen schon auf Grund des zeitlichen Gesamtausmaßes der Inanspruchnahme des Beschwerdeführers durch die am 18. April 2005 gemeldeten Nebenbeschäftigungen gefährdet wären. Es kann daher auch keinesfalls aus der Rechtskraft des zuletzt genannten Bescheides im Zusammenhang mit der von der belangten Behörde angenommenen weiteren Ausübung aller am 18. April 2005 gemeldeten Nebenbeschäftigungen der Schluss auf eine Gefährdung wesentlicher dienstlicher Interessen schon hiedurch und daher auf eine Erhöhung dieser Gefährdung infolge Zunahme der zeitlichen Inanspruchnahme durch das Hinzukommen der nunmehr in Rede stehenden Nebenbeschäftigung gezogen werden.

Die Kostenentscheidung gründet sich im Übrigen auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 13. September 2007