TE OGH 2006/5/16 1Ob61/06m

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Univ. Doz. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Irmtraud S*****, vertreten durch Weixelbaum Humer Trenkwalder & Partner, Rechtsanwälte OEG in Linz, gegen den Antragsgegner Gerhard A***** S*****, vertreten durch Dr. Reinhard Schwarzkogler, Rechtsanwalt in Lambach, wegen Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse (Streitwert EUR 7,000.000 sA), über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts Wels als Rekursgericht vom 25. Jänner 2006, GZ 21 R 328/05t-77, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Soweit der Rechtsmittelwerber als Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung releviert, dass zunächst zu prüfen sei, ob die Zulässigkeit des Revisionsrekurses nach § 62 Abs 5 AußStrG (neu) oder nach § 14 Abs 5 AußStrG alt zu beurteilen sei, ist darauf nicht einzugehen, da die Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines außerordentlichen Revisionsrekurses in beiden Fällen nach denselben Grundsätzen zu beurteilen sind.Soweit der Rechtsmittelwerber als Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung releviert, dass zunächst zu prüfen sei, ob die Zulässigkeit des Revisionsrekurses nach Paragraph 62, Absatz 5, AußStrG (neu) oder nach Paragraph 14, Absatz 5, AußStrG alt zu beurteilen sei, ist darauf nicht einzugehen, da die Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines außerordentlichen Revisionsrekurses in beiden Fällen nach denselben Grundsätzen zu beurteilen sind.

Der erkennende Senat vermag der Ansicht des Rechtsmittelwerbers nicht zu folgen, dass sich das Rekursgericht in einer groben Fehlbeurteilung über die bindende Rechtsansicht des Obersten Gerichtshof hinweggesetzt habe, weil es keine Feststellungen darüber getroffen habe, ob die Einkünfte aus „kick-back"-Geschäften das Ergebnis eines gerichtlich strafbaren Verhaltens des Antragsgegners waren und ob ihn insoweit eine Rückzahlungspflicht trifft. Der Rechtsmittelwerber missdeutet offensichtlich die Ausführungen des erkennenden Senats im ersten Rechtsgang. Danach sind auch Einkünfte aus strafbaren Handlungen in die Aufteilung einzubeziehen, soweit sie nicht durch eine entsprechende Rückzahlungsverpflichtung oder konnexe Steuerforderungen reduziert werden. Im ersten Rechtsgang argumentierte der Antragsgegner nämlich dahingehend: „Sollte sich daher ergeben, dass Zahlungen (gemeint aus den „kick-backs") an den Antragsgegner geflossen sind, so besteht ohnedies diesbezüglich eine Rückzahlungsverpflichtung derselben, da dann in diesem Umfang die jeweils betroffene 'Stadlerfirma' durch überhöhte Rechnungsbeträge geschädigt worden wäre".

Der Oberste Gerichtshof hat in seiner im ersten Rechtsgang ergangenen Entscheidung 1 Ob 88/05f den Streitpunkt „kick-back"-Zahlungen insoweit abschließend erledigt, als er davon ausgegangen ist, dass der Antragsgegner diese Gelder ersichtlich für Privatzwecke umgewidmet hat, weshalb sie grundsätzlich der Aufteilung zu unterziehen seien. Nur insoweit diese „Einkünfte" das Ergebnis eines gerichtlich strafbaren Verhaltens des Antragsgegners seien und ihn diesbezüglich eine Rückersatzpflicht treffe, seien die Beträge der Aufteilung entzogen. Aus diesen Ausführungen ergibt sich klar, dass eine allfällige Rückersatzpflicht des Antragsgegners nur im Rahmen seiner im ersten Rechtsgang erhobenen Behauptungen, den „jeweils geschädigten Firmen" zum Schadenersatz verpflichtet zu sein, beachtlich sein kann.

Im nunmehr zweiten Rechtsgang erstattete der Antragsgegner (erstmals in dieser Form) in seinem Schriftsatz vom 16. 9. 2005 (S 2 bis 4 in ON 64) ein ausführliches Vorbringen dahingehend, dass die „kick-back"-Zahlungen eindeutig nach betrieblichen Interessen ausgerichtet gewesen seien. Die „Nachlässe" (teilweise in Form eines Barausgleichs) seien vom Antragsgegner als Vertreter der diversen Unternehmen auf Bankkonten zu Gunsten der betroffenen Unternehmen hinterlegt worden. Die Gelder seien für die einzelnen „Firmen" sichergestellt worden und sollten vereinbarungsgemäß nach Beendigung der Geschäftsführerfunktion des Antragsgegners zugewiesen werden. Bis dahin sollte ein finanzielles „Reservoir" für die einzelnen „Firmen" angelegt und veranlagt werden, das nur bei entsprechendem Geldbedarf verwendet werden sollte. Der Antragsgegner habe auch persönlich für die diversen „Firmen" Bürgschaftserklärungen abgegeben. Dadurch, dass diese Gelder vereinbarungsgemäß den einzelnen Unternehmen zuzuführen seien, bestehe keine Vorteilsgewährung zu Gunsten des Antragsgegners. Dem entsprechend habe er auch eine vertragliche Rückzahlungsverpflichtung gegenüber den einzelnen Unternehmen übernommen. Zum Beweis für dieses Vorbringen legte der Antragsgegner eine schriftliche Vereinbarung vom 12. 9. 2005 vor, mit der eine am 30. 12. 1993 mündlich abgeschlossene Vereinbarung festgehalten worden sein soll.

Diese Ausführungen sind im Hinblick auf die im ersten Rechtsgang erfolgte (abschließende) Beurteilung der „kick-back"-Zahlungen als für Privatzwecke umgewidmete Gelder allerdings unbeachtlich. Konkretisierende Behauptungen hinsichtlich einer - allein Relevanz habenden - gesetzlichen Verpflichtung (Schadenersatzverpflichtung) des Antragsgegners zur Rückzahlung der ins Privatvermögen überführten „kick-back"-Zahlungen hat der Antragsgegner nicht erstattet. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Erstgericht weder weitere Beweise zum (unbeachtlichen) Vorbringen des Antragsgegners zur rechtlichen Qualifikation der „kick-back"-Zahlungen aufgenommen, noch - mangels geeigneter Tatsachengrundlage - Feststellungen zu einer allfälligen Rückersatzverpflichtung des Antragsgegners getroffen hat. Lediglich der Vollständigkeit halber ist in diesem Zusammenhang auszuführen, dass nur die im ersten Rechtsgang festgestellten „kick-back"-Zahlungen, nicht aber sonstige Zahlungen - etwa für Altreifen, Versicherungsvergütungen und Treibstoffvergütungen - Gegenstand des fortgesetzten Verfahrens waren.

Der Rechtsmittelwerber vermag auch mit seinen Ausführungen, dass die Rechtsfrage, ob KESt-Steuerzahlungsverpflichtungen als konnexe Verbindlichkeiten im Zusammenhang mit den „kick-back"-Zahlungen zu berücksichtigen seien, eine solche von erheblicher Bedeutung darstelle, nicht zu überzeugen. Der Rechtsansicht des Rekursgerichts, dass die Kapitalertragssteuer, selbst wenn sie den Antragsgegner träfe, nie eine die lukrierten Gelder vermindernde Verpflichtung sein könne, ist beizupflichten. Die diesbezüglichen Ausführungen des Revisionswerbers, dass in den auf den diversen Konten veranlagten Beträgen „naturgemäß auch Erträgnisse in Form von Zinsen enthalten" seien, sind durch die Feststellungen nicht gedeckt. Insbesondere übersieht der Revisionsrekurswerber, dass die Kapitalerträge aus den „kick-back"-Zahlungen nach 1995 überhaupt nicht Gegenstand des Aufteilungsverfahrens sind und daher die darauf entfallende KESt, selbst wenn der Antragsgegner Steuerschuldner wäre, keine konnexe Steuerschuld darstellt. Der Antragsgegner hat aber in seinem Schriftsatz vom 16. 9. 2005 vorgebracht, dass die KESt-Forderungen zum Stichtag 31. 12. 2004 insgesamt EUR 1,708.779,22 betragen. Im Übrigen berührt eine allfällige Übernahme der KESt durch den Antragsgegner, um den Steuersatz zu vermindern, den zu beurteilenden Aufteilungsanspruch nicht. Darauf, ob eine fiktive Gewinnausschüttung vorliegen könnte, ist ebenfalls nicht einzugehen, da eine konkrete persönliche Inanspruchnahme durch das Finanzamt vom Antragsgegner nicht behauptet wurde.

Das Rekursgericht hat auch in vertretbarer Weise dargelegt, dass selbst unter Nichteinbeziehung der auf die Ehewohnung - zu einem Zeitpunkt als diese bereits der Tochter der Parteien gehörte - getätigten Aufwendungen die festgesetzte Ausgleichszahlung der Billigkeit entspricht.

Die Rechtsansicht des Rekursgerichts, dass eine den Antragsgegner allenfalls treffende Einkommenssteuer von EUR 96.044,09 im Hinblick auf das aufzuteilende Vermögen von rund 14,000.000 EUR zu keiner Reduzierung der der Antragstellerin zustehenden Ausgleichszahlung führt, ist jedenfalls vertretbar.

Fragen der Höhe des Kostenersatzes vermögen keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung aufzuwerfen.

Der außerordentliche Revisionsrekurs ist daher zurückzuweisen.