TE OGH 2006/5/18 15Os27/06v

Der Oberste Gerichtshof hat am 18. Mai 2006 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Danek, Hon. Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Solé und Mag. Lendl als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Hennrich als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Acif S***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 13. Oktober 2005, GZ 19 Hv 222/04v-59, nach Anhörung der Generalprokuratur zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 18. Mai 2006 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Danek, Hon. Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Solé und Mag. Lendl als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Hennrich als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Acif S***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 13. Oktober 2005, GZ 19 Hv 222/04v-59, nach Anhörung der Generalprokuratur zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Acif S***** schuldig erkannt, dadurch „die" Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG begangen zu haben, dass er im Frühjahr/Sommer 1998 in Velden, Wien und anderen Orten den bestehenden Vorschriften zuwider gewerbsmäßig zumindest 3.000 g Kokain mit einer Reinsubstanz von zumindest 600 g Kokainbase, sohin Suchtgift in einer die Grenzmenge des § 28 Abs 6 SMG um mehr als das 25-fache übersteigenden Menge, durch unzählige gewinnbringende Verkäufe an bislang nicht ausgemittelte Personen in Verkehr setzte.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Acif S***** schuldig erkannt, dadurch „die" Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG begangen zu haben, dass er im Frühjahr/Sommer 1998 in Velden, Wien und anderen Orten den bestehenden Vorschriften zuwider gewerbsmäßig zumindest 3.000 g Kokain mit einer Reinsubstanz von zumindest 600 g Kokainbase, sohin Suchtgift in einer die Grenzmenge des Paragraph 28, Absatz 6, SMG um mehr als das 25-fache übersteigenden Menge, durch unzählige gewinnbringende Verkäufe an bislang nicht ausgemittelte Personen in Verkehr setzte.

Die dagegen vom Angeklagten aus Z 4, 5, 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich bereits aus dem Grund der Z 5 als zielführend.Die dagegen vom Angeklagten aus Ziffer 4,, 5, 10 und 11 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich bereits aus dem Grund der Ziffer 5, als zielführend.

Zutreffend kritisiert die Mängelrüge, dass die auf die Notorietät des Suchtgifthandels im Rotlichtmilieu gestützte Argumentation, es erscheine „daher auch durchaus naheliegend, dass der seit Jahrzehnten in diesen Kreisen" (jedoch, was die Tatrichter angenommen haben, als Berufsspieler; vgl US 4 f) „verkehrende Angeklagte beste Absatzmöglichkeiten hatte" (US 12), die Feststellung des tatsächlichen, wiederholten Verkaufs einer insgesamt übergroßen Suchtgiftmenge an zahlreiche unbekannt gebliebene Abnehmer (US 7) mangels jedweder weiterer für das konkrete Tatgeschehen ins Treffen geführter Anhaltspunkte für sich allein, auch im Wege eines grundsätzlich zulässigen Wahrscheinlichkeitsschlusses, nicht zu tragen vermag und sich daher als offenbar unzureichende Begründung erweist (Z 5 vierter Fall).Zutreffend kritisiert die Mängelrüge, dass die auf die Notorietät des Suchtgifthandels im Rotlichtmilieu gestützte Argumentation, es erscheine „daher auch durchaus naheliegend, dass der seit Jahrzehnten in diesen Kreisen" (jedoch, was die Tatrichter angenommen haben, als Berufsspieler; vergleiche US 4 f) „verkehrende Angeklagte beste Absatzmöglichkeiten hatte" (US 12), die Feststellung des tatsächlichen, wiederholten Verkaufs einer insgesamt übergroßen Suchtgiftmenge an zahlreiche unbekannt gebliebene Abnehmer (US 7) mangels jedweder weiterer für das konkrete Tatgeschehen ins Treffen geführter Anhaltspunkte für sich allein, auch im Wege eines grundsätzlich zulässigen Wahrscheinlichkeitsschlusses, nicht zu tragen vermag und sich daher als offenbar unzureichende Begründung erweist (Ziffer 5, vierter Fall).

Im Recht ist die Beschwerde jedoch auch mit ihrem Vorwurf, dass die zu der auf die Menge des in Verkehr gesetzten Suchtgiftes gerichteten subjektiven Tatseite, einem von Anfang an eine kontinuierliche Tatbegehung über einen längeren Deliktszeitraum sowie den daran geknüpften Additionseffekt beinhaltenden Vorsatz sowie zu der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von Suchtgiftverkäufen in einer die Grenzmenge des § 28 Abs 6 SMG übersteigenden Menge eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen, getroffenen Feststellungen (US 8) jeglicher Begründung entbehren. Weil schon diese Begründungsmängel die im Spruch bezeichnete Kassation und die Anordnung der Verfahrenserneuerung erforderten, bedurfte das übrige Beschwerdevorbringen keiner Erörterung. Das angefochtene Urteil war somit - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - bei nichtöffentlicher Beratung sofort aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen.Im Recht ist die Beschwerde jedoch auch mit ihrem Vorwurf, dass die zu der auf die Menge des in Verkehr gesetzten Suchtgiftes gerichteten subjektiven Tatseite, einem von Anfang an eine kontinuierliche Tatbegehung über einen längeren Deliktszeitraum sowie den daran geknüpften Additionseffekt beinhaltenden Vorsatz sowie zu der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von Suchtgiftverkäufen in einer die Grenzmenge des Paragraph 28, Absatz 6, SMG übersteigenden Menge eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen, getroffenen Feststellungen (US 8) jeglicher Begründung entbehren. Weil schon diese Begründungsmängel die im Spruch bezeichnete Kassation und die Anordnung der Verfahrenserneuerung erforderten, bedurfte das übrige Beschwerdevorbringen keiner Erörterung. Das angefochtene Urteil war somit - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - bei nichtöffentlicher Beratung sofort aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen.

Sollte im erneuerten Verfahren wiederum ein Inverkehrsetzen einer Reinsubstanz von 600 g Kokain konstatiert werden, wird - worauf der Beschwerdeführer in seiner Subsumtionsrüge (Z 10) hinweist - bei der rechtlichen Beurteilung zu beachten sein, dass nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes § 28 Abs 4 Z 3 SMG angesichts fehlender Gewerbsmäßigkeitsqualifikation eine - mit dem sogenannten Schuldgrundsatz auf Grund der Vorsatzerfordernisse in Hinsicht auf jeweils große Mengen ohne weiteres zu vereinbarende - besondere Art von Zusammenrechnungsgrundsatz für jeweils große Mengen - vergleichbar dem für wert- und schadensqualifizierte Delikte geltenden § 29 StGB - darstellt, sodass § 28 Abs 2 vierter Fall SMG, nach Abs 4 Z 3 SMG qualifiziert, stets nur ein einziges Verbrechen begründet (RIS-Justiz RS0117464).Sollte im erneuerten Verfahren wiederum ein Inverkehrsetzen einer Reinsubstanz von 600 g Kokain konstatiert werden, wird - worauf der Beschwerdeführer in seiner Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) hinweist - bei der rechtlichen Beurteilung zu beachten sein, dass nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer 3, SMG angesichts fehlender Gewerbsmäßigkeitsqualifikation eine - mit dem sogenannten Schuldgrundsatz auf Grund der Vorsatzerfordernisse in Hinsicht auf jeweils große Mengen ohne weiteres zu vereinbarende - besondere Art von Zusammenrechnungsgrundsatz für jeweils große Mengen - vergleichbar dem für wert- und schadensqualifizierte Delikte geltenden Paragraph 29, StGB - darstellt, sodass Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG, nach Absatz 4, Ziffer 3, SMG qualifiziert, stets nur ein einziges Verbrechen begründet (RIS-Justiz RS0117464).