TE OGH 2006/5/23 4Ob58/06t

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei I***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Georg Zanger, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei T*****, vertreten durch e|n|w|c Eiselsberg Natlacen Walderdorff Cancola, Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung und Veröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 34.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 30. Jänner 2006, GZ 1 R 264/05h-8, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78,, 402 EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Als erhebliche Rechtsfrage macht der Revisionsrekurs geltend, dass das wettbewerbsrechtliche „Verbraucherleitbild" des Obersten Gerichtshofs uneinheitlich sei. Einerseits orientiere sich die Rechtsprechung nach den Vorgaben des EuGH an einem „verständigen" Verbraucher (vgl RIS-Justiz RS0102654; zuletzt etwa 4 Ob 164/05d = wbl 2006/63 - TikTak Privattarif), andererseits gebe es aber auch Entscheidungen, in denen auf den Gesamteindruck einer Werbeaussage „bei flüchtiger Betrachtung" abgestellt werde (RIS-Justiz RS0043590; zuletzt etwa 4 Ob 243/03v = wbl 2004/153 - Calgonit). Der vermeintliche Widerspruch wurde aber bereits in der vom Revisionsrekurs ohnehin zitierten Entscheidung 4 Ob 196/00b (= SZ 73/161 - Lego-Klemmbausteine) aufgelöst: Abzustellen ist auf jenen Grad der Aufmerksamkeit, den ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher in der konkreten Situation aufwenden wird. Dieser Aufmerksamkeitsgrad wird um so höher sein, je gravierender die aufgrund der Werbung zu treffende Entscheidung ist. Dabei wird insbesondere die mit der Entscheidung verbundene finanzielle Belastung (Kaufpreis, Entgelt), aber auch die Dauer der damit eingegangenen Bindung und die Bedeutung der Ware oder Dienstleistung für den Abnehmer zu berücksichtigen sein. Handelt es sich nach diesen Kriterien um eine besonders bedeutende Entscheidung, wird ein verständiger Verbraucher hohe Aufmerksamkeit aufwenden. Geht es demgegenüber um geringwertige, später leicht austauschbare Güter oder Dienstleistungen, ist auch von einem an sich verständigen und grundsätzlich aufmerksamen Verbraucher nur eine entsprechend geringere (also „flüchtige") Aufmerksamkeit zu erwarten. Liegt weder eine außergewöhnlich bedeutsame noch eine Bagatellentscheidung vor, wird die Aufmerksamkeit eines verständigen Verbrauchers auf einer durchschnittlicher Ebene liegen.Als erhebliche Rechtsfrage macht der Revisionsrekurs geltend, dass das wettbewerbsrechtliche „Verbraucherleitbild" des Obersten Gerichtshofs uneinheitlich sei. Einerseits orientiere sich die Rechtsprechung nach den Vorgaben des EuGH an einem „verständigen" Verbraucher vergleiche RIS-Justiz RS0102654; zuletzt etwa 4 Ob 164/05d = wbl 2006/63 - TikTak Privattarif), andererseits gebe es aber auch Entscheidungen, in denen auf den Gesamteindruck einer Werbeaussage „bei flüchtiger Betrachtung" abgestellt werde (RIS-Justiz RS0043590; zuletzt etwa 4 Ob 243/03v = wbl 2004/153 - Calgonit). Der vermeintliche Widerspruch wurde aber bereits in der vom Revisionsrekurs ohnehin zitierten Entscheidung 4 Ob 196/00b (= SZ 73/161 - Lego-Klemmbausteine) aufgelöst: Abzustellen ist auf jenen Grad der Aufmerksamkeit, den ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher in der konkreten Situation aufwenden wird. Dieser Aufmerksamkeitsgrad wird um so höher sein, je gravierender die aufgrund der Werbung zu treffende Entscheidung ist. Dabei wird insbesondere die mit der Entscheidung verbundene finanzielle Belastung (Kaufpreis, Entgelt), aber auch die Dauer der damit eingegangenen Bindung und die Bedeutung der Ware oder Dienstleistung für den Abnehmer zu berücksichtigen sein. Handelt es sich nach diesen Kriterien um eine besonders bedeutende Entscheidung, wird ein verständiger Verbraucher hohe Aufmerksamkeit aufwenden. Geht es demgegenüber um geringwertige, später leicht austauschbare Güter oder Dienstleistungen, ist auch von einem an sich verständigen und grundsätzlich aufmerksamen Verbraucher nur eine entsprechend geringere (also „flüchtige") Aufmerksamkeit zu erwarten. Liegt weder eine außergewöhnlich bedeutsame noch eine Bagatellentscheidung vor, wird die Aufmerksamkeit eines verständigen Verbrauchers auf einer durchschnittlicher Ebene liegen.

Die Anwendung dieser Grundsätze auf den Einzelfall wirft in der Regel keine Rechtsfragen erheblicher Bedeutung auf (vgl allgemein zur Irreführungseignung RIS-Justiz RS0053112; zuletzt etwa 4 Ob 21/06a). Eine vom Obersten Gerichtshof wahrzunehmende krasse Fehlbeurteilung liegt hier nicht vor.Die Anwendung dieser Grundsätze auf den Einzelfall wirft in der Regel keine Rechtsfragen erheblicher Bedeutung auf vergleiche allgemein zur Irreführungseignung RIS-Justiz RS0053112; zuletzt etwa 4 Ob 21/06a). Eine vom Obersten Gerichtshof wahrzunehmende krasse Fehlbeurteilung liegt hier nicht vor.

Im konkreten Fall wird Werbung für „Österreichs billigstes Breitbandinternet für Unternehmen" beanstandet, in der nicht (bzw nicht ausreichend) darauf hingewiesen wird, dass das Angebot nur zusammen mit einem aktivierten und damit weitere Kosten verursachenden Festnetzanschluss genutzt werden kann. Mit diesem Angebot werden in erster Linie kleinere Unternehmen angesprochen, die einen kostengünstigen Breitbandanschluss suchen. Verständnis und Aufmerksamkeitsgrad werden bei dieser Zielgruppe im Wesentlichen jenem „verständiger" Verbraucher entsprechen.

Die mit dem Angebot verbundenen Belastungen liegen jedenfalls unter 50 EUR im Monat; ein besonderer technischer Herstellungsaufwand oder eine überdurchschnittlich lange Bindung ist nicht bescheinigt. Diese Elemente würden den Aufmerksamkeitsgrad zudem nur dann erhöhen, wenn sie in der Werbung deutlich herausgestellt wären. Die somit eher geringe Bedeutung der Auswahlentscheidung lässt jedenfalls keine überdurchschnittliche Aufmerksamkeit erwarten.

Auf dieser Grundlage kann der Auffassung des Rekursgerichts, die Werbung verstoße gegen § 2 UWG, nicht entgegen getreten werden: Die Beklagte wirbt mit einem Preis, der für sich allein die Nutzung des Angebots nicht ermöglicht. Das wäre nur dann nicht irreführend, wenn auch Angebote von Mitbewerbern technisch zwingend oder zumindest faktisch dieselben „Sockelkosten" aufwiesen. Das ist aber nicht der Fall. Beim Angebot der Klägerin ist zwar ebenfalls ein Festnetzanschluss erforderlich, er muss aber nicht aktiviert sein und verursacht daher keine zusätzlichen Kosten. Auch faktisch kann angesichts der Möglichkeiten von Mobil- und Internettelefonie nicht mehr angenommen werden, dass ohnehin jedes Unternehmen über einen aktiven Festnetzanschluss verfügt. Damit handelt es sich bei der Notwendigkeit eines solchen Anschlusses um ein wesentliches Element bei der Entscheidung zwischen ansonsten vergleichbaren Angeboten. Das als irreführende Unvollständigkeit der Werbung (RIS-Justiz RS0078615; zuletzt etwa 4 Ob 164/05d) anzusehen ist auch dann vertretbar, wenn auf die durchschnittliche Aufmerksamkeit eines verständigen Verbrauchers (hier: Kleinunternehmers) und nicht nur auf ein „flüchtiges Betrachten" abgestellt wird.Auf dieser Grundlage kann der Auffassung des Rekursgerichts, die Werbung verstoße gegen Paragraph 2, UWG, nicht entgegen getreten werden: Die Beklagte wirbt mit einem Preis, der für sich allein die Nutzung des Angebots nicht ermöglicht. Das wäre nur dann nicht irreführend, wenn auch Angebote von Mitbewerbern technisch zwingend oder zumindest faktisch dieselben „Sockelkosten" aufwiesen. Das ist aber nicht der Fall. Beim Angebot der Klägerin ist zwar ebenfalls ein Festnetzanschluss erforderlich, er muss aber nicht aktiviert sein und verursacht daher keine zusätzlichen Kosten. Auch faktisch kann angesichts der Möglichkeiten von Mobil- und Internettelefonie nicht mehr angenommen werden, dass ohnehin jedes Unternehmen über einen aktiven Festnetzanschluss verfügt. Damit handelt es sich bei der Notwendigkeit eines solchen Anschlusses um ein wesentliches Element bei der Entscheidung zwischen ansonsten vergleichbaren Angeboten. Das als irreführende Unvollständigkeit der Werbung (RIS-Justiz RS0078615; zuletzt etwa 4 Ob 164/05d) anzusehen ist auch dann vertretbar, wenn auf die durchschnittliche Aufmerksamkeit eines verständigen Verbrauchers (hier: Kleinunternehmers) und nicht nur auf ein „flüchtiges Betrachten" abgestellt wird.