TE OGH 2006/5/24 13R259/05m

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes DDr. Huberger als Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Bibulowicz und Dr. Lindner in der Rechtssache der klagenden Partei T***** GmbH, *****, vertreten durch Dr.Ernst Maiditsch, Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Klagenfurt und der Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Partei P***** GmbH, *****, vertreten durch Dr.Ernst Maiditsch, Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Klagenfurt, wider die beklagte Partei Allmetall A***** GesmbH, *****, vertreten durch Dr.Franz Zimmermann, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen EUR 15.443,34 s. A., über den Rekurs der Nebenintervenientin gegen den in das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 12.7.2005, 55 Cg 11/05z-19, aufgenommenen Beschluss auf Zurückweisung der Nebenintervention, sowie die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 12.7.2005, 55 Cg 11/05z-19,

I) in nichtöffentlicher Sitzung den Beschlussrömisch eins) in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluss dahin abgeändert, dass er lautet:

„Der Antrag auf Zurückweisung der Nebenintervention durch die P***** GesmbH auf Seiten der klagenden Partei wird abgewiesen und die Nebenintervention zugelassen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der Nebenintervenientin die mit EUR 294,12 bestimmten Kosten des Zwischenstreites unabhängig vom Ausgang des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die beklagte Partei hat die Kosten der Schriftsätze ON 10 und ON 13 endgültig selbst zu tragen."

Die beklagte Partei ist schuldig, der Nebenintervenientin die mit EUR 729,72 bestimmten Rekurskosten (hierin EUR 121,62 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

II) nach öffentlicher mündlicher Berufungsverhandlung den Beschlussrömisch II) nach öffentlicher mündlicher Berufungsverhandlung den Beschluss

gefasst:

Der Berufung wird Folge gegeben, as angefochtene Urteil aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Berufungskosten sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Nebenintervenientin als Bauherrin beauftragte die Klägerin mit der Lieferung und Montage von Rolltreppen einschließlich der dazugehörigen Ballustradenverkleidung für das Bauvorhaben K*****. Die Beklagte war von der Nebenintervenientin als Bauherrin unter anderem mit der Herstellung der Geländer im Anschlussbereich an die von der Klägerin gelieferten Rolltreppen beauftragt.

Am 1.10.2001 wurde die Beklagte vor Übergabe ihres Gewerkes an die Bauherrin von deren Vertreter aufgefordert, Nacharbeiten an den Geländern durchzuführen. Die Beklagte führte diese Nacharbeiten durch.

An den von der Klägerin gelieferten und noch nicht übergebenen Glasballustraden bei den Rolltreppen wurden Schäden wahrgenommen. Es kann nicht festgestellt werden, in welchem Umfang diese Schäden entstanden sind und wer sie verursacht hat. Die Nebenintervenientin beauftragte die Klägerin mit der Reparatur und ersuchte sie, die Reparaturkosten direkt an die Beklagte zur Erstattung einer Versicherungsmeldung weiterzuleiten. Die Klägerin führte die Reparatur durch und legte an die Beklagte eine Schlussrechnung (Beil./J) in Höhe von EUR 35.232,18 inklusive USt. Die Beklagte hat diese Forderung weder anerkannt noch bezahlt, erstattete aber eine Schadensmeldung gegenüber ihrer Versicherung. Die Versicherung lehnte eine Deckungszusage ab. Daraufhin erhob die Beklagte eine Deckungsklage gegen ihre Versicherung, die zu 25 Cg 151/03z des LG Klagenfurt anhängig ist.

Die Nebenintervenientin hat zwei von der Beklagten in Auftrag gegebene Bankgarantien in Höhe von EUR 19.788,84 abgerufen. Diesen Betrag sowie den Differenzbetrag von EUR 15.443,34 zur Forderung der Klägerin hat sie der Klägerin am 21.1.2005 bezahlt. Damit wurde die Klägerin vollständig befriedigt.

Die Klägerin begehrte zunächst EUR 35.232,18 s.A. von der Beklagten mit der Begründung, sie habe ihr einen Schaden in dieser Höhe rechtswidrig und schuldhaft dadurch zugefügt, dass sie bei Vornahme der Schneidarbeiten im Zuge der Verbesserung sorglos vorgegangen sei. Da der Auftrag zur Reparatur der beschädigten Ballustradenverkleidungen von der Nebenintervenientin als Bauherrin erteilt worden sei, verkündete die Klägerin der Bauherrin den Streit. Die Beklagte bestritt dem Grunde und der Höhe nach und beantragte die Abweisung der Klage. Sie brachte vor, den Schaden nicht verursacht zu haben. Die Deckungsklage gegen die Versicherung bekämpfe deren Ansicht, wonach der Schaden grob fahrlässig von Mitarbeitern der Beklagten herbeigeführt worden sei. Die Bauaufsicht treffe ein Mitverschulden.

Mit Schriftsatz von ON 7 trat die Bauherrin als Nebenintervenientin auf Seiten der Klägerin dem Rechtsstreit bei. Sie begründete ihr rechtliches Interesse am Obsiegen der Klägerin damit, dass die Klägerin im Falle ihre Unterliegens „allfällige Forderungen" an die Nebenintervenientin stellen könnte. Der Nebenintervenientin stünden selbst noch Forderungen gegen die Beklagte zu, die allenfalls gerichtlich geltend zu machen seien. In der Sache schließe sie sich dem Vorbringen der Klägerin an. Im Schriftsatz ON 9 konkretisierte die Nebenintervenientin ihr rechtliches Interesse.

Die Beklagte beantragte mit Schriftsatz ON 10 die Zurückweisung der Nebenintervention, weil es der Nebenintervenientin an einem rechtlichen Interesse am Obsiegen der Klägerin fehle. Mit Schriftsatz ON 11 nahm die Nebenintervenientin dazu Stellung und brachte vor, sie hafte im Falle des Unterliegens der Klägerin als auftraggebende Bauherrin. Sie habe zwei Bankgarantien der Beklagten in Höhe von EUR 19.788,84 abgerufen und die Differenz zum Klagsbetrag in Höhe von EUR 15.443,34 der Klägerin bezahlt. Daher stehe der Nebeninterventientin eine Forderung gegen die Beklagte in Höhe von EUR 15.443,34 zu. Die Klägerin werde ihr Begehren auf Kosten einzuschränken haben.

Die Beklagte bestritt in der Äußerung ON 13 neuerlich das rechtliche Interesse der Nebenintervenientin und erklärte, einem Eintritt der Nebenintervenientin als Hauptpartei nach § 19 Abs 2 ZPO nicht zuzustimmen.Die Beklagte bestritt in der Äußerung ON 13 neuerlich das rechtliche Interesse der Nebenintervenientin und erklärte, einem Eintritt der Nebenintervenientin als Hauptpartei nach Paragraph 19, Absatz 2, ZPO nicht zuzustimmen.

In der Tagsatzung ON 18 wies das Erstgericht einen Antrag der Beklagten auf Unterbrechung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Deckungsprozess ab. Die Klägerin brachte in dieser Tagsatzung vor, dass sie vollständig befriedigt sei, und im Hinblick darauf, dass die Beklagte einer Umstellung der Klage auf die Nebenintervenientin nicht zustimme, ihre Ansprüche an die Nebenintervenientin abgetreten habe. Da der Teilbetrag von EUR 19.788,84 auf die beiden von der Beklagten beigestellten Bankgarantien entfalle, sei die Klage um diesen Betrag auf EUR 15.443,34 s.A. einzuschränken.

Demgemäß begehrte die Klägerin die Bezahlung von EUR 15.443,34 s.A. an die Nebenintervenientin, in eventu schränkte sie auf Kosten ein. Hilfsweise brachte die Klägerin noch vor, die Beklagte sei ungerechtfertigt bereichert.

Die Beklagte bestritt das geänderte Klagebegehren.

Mit dem in das Urteil aufgenommenen Beschluss gab das Erstgericht dem Zurückweisungsantrag der Beklagten gegen die Zulassung der Nebenintervenientin statt und wies in der Hauptsache die Klage ab. Es traf im Wesentlichen die eingangs wiedergegebenen Feststellungen. Rechtlich vertrat es die Ansicht, der Nebenintervenientin fehle es an einem rechtlichen Interesse am Obsiegen der Klägerin, weil die Klägerin - wegen der Zahlung ihrer Forderung durch die Nebenintervenientin - sich an ihr nicht regressieren könne. Die Klage sei abzuweisen, weil die voll befriedigte Klägerin auf Kosten einschränken hätte müssen. Eine Fortführung des Verfahrens und Umstellung der Klage auf Zahlung an die Nebenintervenientin sei nicht möglich, eine ungerechtfertigte Bereicherung der Beklagten zu Lasten der Klägerin sei nicht erkennbar. Ein Eventualbegehren auf Einschränkung auf Kosten sei als bedingte Prozesserklärung unzulässig.

Gegen die Zurückweisung der Nebenintervention richtet sich der Rekurs der Nebenintervenientin mit dem Antrag, ihren Beschluss dahin abzuändern, dass der Zurückweisungsantrag abgewiesen und die Nebenintervention zugelassen wird; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt (ON 20).

Gegen die Abweisung der Klage richtet sich die Berufung der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil dahin abzuändern, dass der Klage stattgegeben wird; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt (ON 22).

Die Beklagte beantragte, dem Rekurs und der Berufung nicht Folge zu geben (ON 23).

Sowohl der Rekurs als auch die Berufung sind berechtigt. Gemäß § 17 Abs 1 ZPO kann derjenige, der ein rechtliches Interesse daran hat, dass in einem zwischen anderen Personen anhängigen Rechtsstreit die eine Person obsiege, dieser Partei im Rechtsstreit beitreten. Ein rechtliches Interesse besteht, wenn die Entscheidung unmittelbar oder mittelbar auf die privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Verhältnisse des Beitretenden günstig oder ungünstig wirkt. Der Begriff des rechtlichen Interesses ist nicht streng abzugrenzen; es genügt, wenn der Rechtsstreit die Rechtssphäre des Nebenintervenienten berührt. Das rechtliche Interesse muss konkret sein, die bloße Möglichkeit, dass die Entscheidung im Prozess die Rechtssphäre des Nebenintervenienten berühren könnte, reicht nicht hin (Schubert in Fasching² Rz 1 zu § 17 ZPO mit weiteren umfangreichen Nachweisen aus Lehre und Rechtsprechung). Ein bloß wirtschaftliches Interesse reicht nicht aus (Schubert aaO Rz 2 zu § 17 ZPO; vgl. OLG Wien vom 21.2.2006, 13 R 276/04k). Es besteht kein Zweifel, dass die Nebenintervenientin zunächst ein rechtliches Interesse am Obsiegen der Klägerin hatte, war sie doch deren Auftraggeberin. Die Beurteilung des rechtlichen Interesses am Beitritt als Nebenintervenient hat aber auf den Zeitpunkt abzustellen, in welchem darüber entschieden wird. Ein Regress der Klägerin bei der Nebenintervenientin war wegen deren vollständiger Befriedigung durch die Nebenintervenientin aber ausgeschlossen. Die Begründung für die Zulässigkeit der Nebenintervention in dieser Konstellation hängt eng mit der Prozesslage in der Hauptsache ab, weshalb zunächst die diesbezügliche Rechtslage darzustellen ist:Sowohl der Rekurs als auch die Berufung sind berechtigt. Gemäß Paragraph 17, Absatz eins, ZPO kann derjenige, der ein rechtliches Interesse daran hat, dass in einem zwischen anderen Personen anhängigen Rechtsstreit die eine Person obsiege, dieser Partei im Rechtsstreit beitreten. Ein rechtliches Interesse besteht, wenn die Entscheidung unmittelbar oder mittelbar auf die privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Verhältnisse des Beitretenden günstig oder ungünstig wirkt. Der Begriff des rechtlichen Interesses ist nicht streng abzugrenzen; es genügt, wenn der Rechtsstreit die Rechtssphäre des Nebenintervenienten berührt. Das rechtliche Interesse muss konkret sein, die bloße Möglichkeit, dass die Entscheidung im Prozess die Rechtssphäre des Nebenintervenienten berühren könnte, reicht nicht hin (Schubert in Fasching² Rz 1 zu Paragraph 17, ZPO mit weiteren umfangreichen Nachweisen aus Lehre und Rechtsprechung). Ein bloß wirtschaftliches Interesse reicht nicht aus (Schubert aaO Rz 2 zu Paragraph 17, ZPO; vergleiche OLG Wien vom 21.2.2006, 13 R 276/04k). Es besteht kein Zweifel, dass die Nebenintervenientin zunächst ein rechtliches Interesse am Obsiegen der Klägerin hatte, war sie doch deren Auftraggeberin. Die Beurteilung des rechtlichen Interesses am Beitritt als Nebenintervenient hat aber auf den Zeitpunkt abzustellen, in welchem darüber entschieden wird. Ein Regress der Klägerin bei der Nebenintervenientin war wegen deren vollständiger Befriedigung durch die Nebenintervenientin aber ausgeschlossen. Die Begründung für die Zulässigkeit der Nebenintervention in dieser Konstellation hängt eng mit der Prozesslage in der Hauptsache ab, weshalb zunächst die diesbezügliche Rechtslage darzustellen ist:

Nach ständiger Rechtsprechung hat ein Kläger, der im Laufe des Verfahrens in der Hauptsache klaglos gestellt wird, das Klagebegehren auf Kosten einzuschränken (Fucik in Rechberger, Kommentar² Rz 3 zu § 41 ZPO). Im darüber ergehenden Urteil ist dann nur über die Verfahrenskosten zu entscheiden, wobei Vorfrage die ursprüngliche Berechtigung des Klagebegehrens ist. Schränkt der Kläger nicht auf Kosten ein, ist die Klage abzuweisen, weil im maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz (§ 406 ZPO) der Kläger eine Forderung erhoben hat, die ihm nicht mehr zustand. Diese Rechtsfolge wäre grundsätzlich auch hier anzuwenden, allerdings hat die Klägerin vorgebracht, der Nebenintervenientin die Forderung gegen Vollzahlung abgetreten zu haben. Da die behauptete Forderungsabtretung erst nach Streitanhängigkeit eingetreten sein soll, ist auf § 234 ZPO Bedacht zu nehmen.Nach ständiger Rechtsprechung hat ein Kläger, der im Laufe des Verfahrens in der Hauptsache klaglos gestellt wird, das Klagebegehren auf Kosten einzuschränken (Fucik in Rechberger, Kommentar² Rz 3 zu Paragraph 41, ZPO). Im darüber ergehenden Urteil ist dann nur über die Verfahrenskosten zu entscheiden, wobei Vorfrage die ursprüngliche Berechtigung des Klagebegehrens ist. Schränkt der Kläger nicht auf Kosten ein, ist die Klage abzuweisen, weil im maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz (Paragraph 406, ZPO) der Kläger eine Forderung erhoben hat, die ihm nicht mehr zustand. Diese Rechtsfolge wäre grundsätzlich auch hier anzuwenden, allerdings hat die Klägerin vorgebracht, der Nebenintervenientin die Forderung gegen Vollzahlung abgetreten zu haben. Da die behauptete Forderungsabtretung erst nach Streitanhängigkeit eingetreten sein soll, ist auf Paragraph 234, ZPO Bedacht zu nehmen.

Gemäß § 234 ZPO hat die Veräußerung einer in Streit verfangenen Sache oder Forderung auf den Prozess keinen Einfluss. Der Erwerber ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners als Hauptpartei einzutreten.Gemäß Paragraph 234, ZPO hat die Veräußerung einer in Streit verfangenen Sache oder Forderung auf den Prozess keinen Einfluss. Der Erwerber ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners als Hauptpartei einzutreten.

§ 234 ZPO gilt für jede Art der Einzelrechtsnachfolge kraft Vertrages oder Gesetzes (Rechberger/Frauenberger in Rechberger, Kommentar², Rz 2 zu § 234 ZPO mwN). Stimmt der Gegner dem Eintritt des Erwerbers in den Prozess zu, wie dies auch im Falle einer Nebenintervention möglich ist (§ 19 Abs 2 ZPO), so kommt es zu einem Parteiwechsel. Ohne Zustimmung des Gegners liegt ein Fall der Prozessstandschaft vor (Rechberger/Frauenberger aaO Rz 3 zu § 234 ZPO). Nach der herrschenden Irrelevanztheorie (Rechberger/Frauenberger aaO Rz 4 zu § 234 ZPO; RIS-Justiz RS0109183) stellt § 234 ZPO insofern eine Ausnahme gegenüber § 406 ZPO dar, als für die Frage der Aktivlegitimation und Passivlegitimation der Zeitpunkt der Streitanhängigkeit entscheidet; für die anderen Entscheidungsgrundlagen bleibt es bei der Maßgeblichkeit des Zeitpunktes des Schlusses der Verhandlung der Tatsacheninstanz (RIS-Justiz RS0109183). Der Rechtsvorgänger wird nicht nur prozessual Partei, sondern im Prozess auch weiterhin als sachlegitimiert angesehen (LGZ Wien in MietSlg 41.565; 43.479).Paragraph 234, ZPO gilt für jede Art der Einzelrechtsnachfolge kraft Vertrages oder Gesetzes (Rechberger/Frauenberger in Rechberger, Kommentar², Rz 2 zu Paragraph 234, ZPO mwN). Stimmt der Gegner dem Eintritt des Erwerbers in den Prozess zu, wie dies auch im Falle einer Nebenintervention möglich ist (Paragraph 19, Absatz 2, ZPO), so kommt es zu einem Parteiwechsel. Ohne Zustimmung des Gegners liegt ein Fall der Prozessstandschaft vor (Rechberger/Frauenberger aaO Rz 3 zu Paragraph 234, ZPO). Nach der herrschenden Irrelevanztheorie (Rechberger/Frauenberger aaO Rz 4 zu Paragraph 234, ZPO; RIS-Justiz RS0109183) stellt Paragraph 234, ZPO insofern eine Ausnahme gegenüber Paragraph 406, ZPO dar, als für die Frage der Aktivlegitimation und Passivlegitimation der Zeitpunkt der Streitanhängigkeit entscheidet; für die anderen Entscheidungsgrundlagen bleibt es bei der Maßgeblichkeit des Zeitpunktes des Schlusses der Verhandlung der Tatsacheninstanz (RIS-Justiz RS0109183). Der Rechtsvorgänger wird nicht nur prozessual Partei, sondern im Prozess auch weiterhin als sachlegitimiert angesehen (LGZ Wien in MietSlg 41.565; 43.479).

Das bedeutet, dass die Zession (Stohanzl MGA-ZPO15 E 28 zu § 234 ZPO) und eine Legalzession (8 ObA 102/03p; 7 Ob 68/97v) keinen Einfluss auf Aktiv- oder Passivlegitimation nach Eintritt der Streitanhängigkeit der Prozessparteien haben.Das bedeutet, dass die Zession (Stohanzl MGA-ZPO15 E 28 zu Paragraph 234, ZPO) und eine Legalzession (8 ObA 102/03p; 7 Ob 68/97v) keinen Einfluss auf Aktiv- oder Passivlegitimation nach Eintritt der Streitanhängigkeit der Prozessparteien haben.

Die Klägerin hat ausdrücklich vorgebracht, der Nebenintervenientin die von dieser eingelöste Forderung abgetreten zu haben. Dazu hat die Klägerin auch Beweisanbote gestellt, ohne dass das Erstgericht darüber Beweise aufgenommen oder Feststellungen getroffen hätte. Es macht aber keinen Unterschied, ob ein Kläger nach Streitanhängigkeit die Forderung bloß abtritt, ohne befriedigt worden zu sein oder ob sie vom Zahlenden eingelöst wird. In beiden Fällen geht die Forderung auf den Zessionar über. Hat ein Legalzessionar eine an ihn übergegangene Schadenersatzforderung an den Geschädigten rückzediert, erlangt dieser wieder seine aktive Klagslegitimation (7 Ob 68/97v mwN).

Im Allgemeinen ist der Kläger zwar nicht genötigt, das Klagebegehren auf Leistung an den Rechtsnachfolger umzustellen, er ist aber doch berechtigt, sein Begehren der materiellen Rechtslage dahin anzupassen, dass er nunmehr die Leistung an seinen Zessionar verlangt (4 Ob 558/94 mwN; Rechberger aaO Rz 4 zu § 234 mwN; HS 25.784). Gerade in einem Fall wie dem hier Vorliegenden ist eine Umstellung des Leistungsbegehrens an den Rechtsnachfolger zur Klarstellung der Rechtszuständigkeit zu billigen.Im Allgemeinen ist der Kläger zwar nicht genötigt, das Klagebegehren auf Leistung an den Rechtsnachfolger umzustellen, er ist aber doch berechtigt, sein Begehren der materiellen Rechtslage dahin anzupassen, dass er nunmehr die Leistung an seinen Zessionar verlangt (4 Ob 558/94 mwN; Rechberger aaO Rz 4 zu Paragraph 234, mwN; HS 25.784). Gerade in einem Fall wie dem hier Vorliegenden ist eine Umstellung des Leistungsbegehrens an den Rechtsnachfolger zur Klarstellung der Rechtszuständigkeit zu billigen.

Voraussetzung für die Anwendung des § 234 ZPO im hier zu entscheidenden Fall ist aber stets, dass eine Abtretung der Forderung an die vollzahlende Nebenintervenientin behauptet und erwiesen wird. Ist das nicht der Fall, hätte die Klägerin auf Kosten einschränken müssen. Eine Eventualeinschränkung auf Kosten ist in dieser Konstellation nicht möglich.Voraussetzung für die Anwendung des Paragraph 234, ZPO im hier zu entscheidenden Fall ist aber stets, dass eine Abtretung der Forderung an die vollzahlende Nebenintervenientin behauptet und erwiesen wird. Ist das nicht der Fall, hätte die Klägerin auf Kosten einschränken müssen. Eine Eventualeinschränkung auf Kosten ist in dieser Konstellation nicht möglich.

Wie die Berufungswerberin unter den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung zu Recht geltend macht, hat das Erstgericht weder Beweise darüber aufgenommen, ob eine Zession an die Nebenintervenientin erfolgt ist, oder nicht, noch dazu Feststellungen getroffen. Die negativen Feststellungen über den Schaden und die Person des Schädigers wurden ohne Beweisaufnahme getroffen, dies wird von der Berufungswerberin mit Recht als Mangelhaftigkeit geltend gemacht. Daher erweist sich das Verfahren als mangelhaft, weshalb es gemäß § 496 Abs 2 Z 2 ZPO aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen ist.Wie die Berufungswerberin unter den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung zu Recht geltend macht, hat das Erstgericht weder Beweise darüber aufgenommen, ob eine Zession an die Nebenintervenientin erfolgt ist, oder nicht, noch dazu Feststellungen getroffen. Die negativen Feststellungen über den Schaden und die Person des Schädigers wurden ohne Beweisaufnahme getroffen, dies wird von der Berufungswerberin mit Recht als Mangelhaftigkeit geltend gemacht. Daher erweist sich das Verfahren als mangelhaft, weshalb es gemäß Paragraph 496, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen ist.

Im fortgesetzten Verfahren wird zunächst zu klären sein, ob eine Zession der Forderung an die Nebenintervenientin erfolgte oder nicht. Ist das nicht der Fall, wird die Klage - sofern nicht auf Kosten eingeschränkt wird - abzuweisen sein. Hat die Klägerin hingegen ihre Forderung an die Nebenintervenientin abgetreten, wird die Berechtigung der Forderung zu prüfen sein.

Der Beitritt der Nebenintervenientin ist im Falle einer Zession der eingelösten Forderung an sie zulässig, weil es sich dann um einen Fall eines streitgenössischen Nebenintervenienten handelt. Denn die Rechtskraft der Entscheidung erstreckt sich auch auf die Nebenintervenientin, die im Falle des Obsiegens der Klägerin Exekution gegen die Beklagte führten kann (Rechberger/Frauenberger aaO Rz 3 zu § 234 ZPO mwN). Damit besteht aber ein rechtliches Interesse der Nebenintervenientin am Beitritt auf Seiten der Klägerin.Der Beitritt der Nebenintervenientin ist im Falle einer Zession der eingelösten Forderung an sie zulässig, weil es sich dann um einen Fall eines streitgenössischen Nebenintervenienten handelt. Denn die Rechtskraft der Entscheidung erstreckt sich auch auf die Nebenintervenientin, die im Falle des Obsiegens der Klägerin Exekution gegen die Beklagte führten kann (Rechberger/Frauenberger aaO Rz 3 zu Paragraph 234, ZPO mwN). Damit besteht aber ein rechtliches Interesse der Nebenintervenientin am Beitritt auf Seiten der Klägerin.

Da sich die Beklagte der Nebenintervention widersetzt hat, liegt ein Zwischenstreit vor. Deshalb hat die Beklagte der obsiegenden Nebenintervenientin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen (Mehr)Kosten zu ersetzen. Der Beitritt als Nebenintervenient wäre jedenfalls erforderlich gewesen. Der Schriftsatz ON 9 enthält im Wesentlichen nichts Neues und war daher nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig. Hingegen war die Replik ON 11 zum Zurückweisungsantrag der Beklagten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig. Da derartige Schriftsätze nicht in TP 1 oder TP 3 RATG genannt sind, sind sie nach TP 2 RATG zu entlohnen (OLG Wien in 2 R 51/05t). Aus demselben Grund hat die Beklagte die Kosten des Antrags auf Zurückweisung der Nebenintervention ON 10 und die Äußerung ON 13 endgültig selbst zu tragen.

Wegen des Charakters als Zwischenstreit hat die Beklagte der Nebenintervenientin die Rekurskosten zu ersetzen (Deixler-Hübner, Die Nebenintervention im Zivilprozess, 132; OLG Wien in WR 80). Der Revisionsrekurs war nicht zuzulassen, weil keine erhebliche Rechtsfrage zu entscheiden war.

Die Entscheidung über die Berufungskosten beruht auf § 52 Abs 2 ZPO. Auch hier bestand kein Anlass für eine Zulassung des Rekurses an den Obersten Gerichtshof.Die Entscheidung über die Berufungskosten beruht auf Paragraph 52, Absatz 2, ZPO. Auch hier bestand kein Anlass für eine Zulassung des Rekurses an den Obersten Gerichtshof.

Oberlandesgericht Wien

1016 Wien, Schmerlingplatz 11