TE OGH 2006/6/1 12Os17/06a (12Os18/06y)

Der Oberste Gerichtshof hat am 1. Juni 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. Solé als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Dachler als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Michael P***** wegen des Verbrechens des schweren, in Bezug auf die Einbruchsbegehung gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 7. November 2005, GZ 023 Hv 175/05d-15, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Fabrizy, des Angeklagten und seines Verteidigers Dr. Thienen-Adlerflycht zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 1. Juni 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Dr. Schwab, Dr. Lässig und Dr. Solé als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Dachler als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Michael P***** wegen des Verbrechens des schweren, in Bezug auf die Einbruchsbegehung gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 127,, 128 Absatz eins, Ziffer 4,, 129 Ziffer eins,, 130 vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 7. November 2005, GZ 023 Hv 175/05d-15, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Fabrizy, des Angeklagten und seines Verteidigers Dr. Thienen-Adlerflycht zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten wird verworfen. Der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Strafausspruch aufgehoben und in der Sache selbst erkannt:

Michael P***** wird für das ihm zur Last liegende Verbrechen des schweren, in Bezug auf die Einbruchsbegehung gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 vierter Fall StGB unter Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 15. Juni 2004, AZ 11 U 181/04v, nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB zu einer (Zusatz-)Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt. Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf diese Strafneubemessung verwiesen.Michael P***** wird für das ihm zur Last liegende Verbrechen des schweren, in Bezug auf die Einbruchsbegehung gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 127,, 128 Absatz eins, Ziffer 4,, 129 Ziffer eins,, 130 vierter Fall StGB unter Bedachtnahme gemäß Paragraphen 31,, 40 StGB auf das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 15. Juni 2004, AZ 11 U 181/04v, nach dem zweiten Strafsatz des Paragraph 130, StGB zu einer (Zusatz-)Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt. Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf diese Strafneubemessung verwiesen.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Michael P***** des Verbrechens des „gewerbsmäßig schweren Diebstahls durch Einbruch" nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130 (richtig - vgl US 3 und 5) vierter Fall StGB schuldig erkannt und hiefür nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB unter Bedachtnahme gemäß § 31, 40 StGB auf die Urteile des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 15. Juni 2004, AZ 11 U 181/04v, des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 19. November 2004, AZ 071 Hv 188/04t, und des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 18. Februar 2005, AZ 053 Hv 12/05d, zu einer zusätzlichen Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Michael P***** des Verbrechens des „gewerbsmäßig schweren Diebstahls durch Einbruch" nach Paragraphen 127,, 128 Absatz eins, Ziffer 4,, 129 Ziffer eins,, 130 (richtig - vergleiche US 3 und 5) vierter Fall StGB schuldig erkannt und hiefür nach dem zweiten Strafsatz des Paragraph 130, StGB unter Bedachtnahme gemäß Paragraph 31,, 40 StGB auf die Urteile des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 15. Juni 2004, AZ 11 U 181/04v, des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 19. November 2004, AZ 071 Hv 188/04t, und des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 18. Februar 2005, AZ 053 Hv 12/05d, zu einer zusätzlichen Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt.

Inhaltlich des Schuldspruches hat Michael P***** am 4. Juni 2004 in Wien fremde bewegliche Sachen, nämlich zahlreiche CD-Roms und DVDs im Gesamtwert von 3.536,35 Euro der Firma L***** durch Einbruch in ein Geschäftslokal mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und in der Absicht weggenommen, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen durch Einbruch eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Gegen dieses Urteil richten sich Nichtigkeitsbeschwerden des Angeklagten, gestützt auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a und 10 StPO, sowie der Staatsanwaltschaft aus dem Grund des § 281 Abs 1 Z 11 StPO; nur letzterer kommt Berechtigung zu.Gegen dieses Urteil richten sich Nichtigkeitsbeschwerden des Angeklagten, gestützt auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5,, 5a und 10 StPO, sowie der Staatsanwaltschaft aus dem Grund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO; nur letzterer kommt Berechtigung zu.

Entgegen der Mängelrüge (Z 5) hat sich das Erstgericht mit der - vom Zeugen Pekal E***** bestätigten - Verantwortung des Angeklagten, er sei nach Einschlagen der Scheibe zuerst weitergegangen und erst kurz darauf zum Geschäft zurückgekehrt, ohnedies ausführlich auseinandergesetzt. Es gelangte jedoch zur Ansicht, dass der Angeklagte nur testen wollte, ob eine funktionierende Alarmanlage eingebaut sei, den deliktsspezifischen Vorsatz jedoch bereits vor dem Einschlagen der Scheibe gefasst hatte (US 5). Diese Begründung widerspricht weder den Denkgesetzen noch grundlegenden Erfahrungswerten. Dass aus den Beweisergebnissen auch andere Schlüsse möglich wären, vermag den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund nicht zu begründen (Fabrizy StPO9 § 281 Rz 46; Mayerhofer StPO5 § 281 Z 5 E 145 ff).Entgegen der Mängelrüge (Ziffer 5,) hat sich das Erstgericht mit der - vom Zeugen Pekal E***** bestätigten - Verantwortung des Angeklagten, er sei nach Einschlagen der Scheibe zuerst weitergegangen und erst kurz darauf zum Geschäft zurückgekehrt, ohnedies ausführlich auseinandergesetzt. Es gelangte jedoch zur Ansicht, dass der Angeklagte nur testen wollte, ob eine funktionierende Alarmanlage eingebaut sei, den deliktsspezifischen Vorsatz jedoch bereits vor dem Einschlagen der Scheibe gefasst hatte (US 5). Diese Begründung widerspricht weder den Denkgesetzen noch grundlegenden Erfahrungswerten. Dass aus den Beweisergebnissen auch andere Schlüsse möglich wären, vermag den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund nicht zu begründen (Fabrizy StPO9 Paragraph 281, Rz 46; Mayerhofer StPO5 Paragraph 281, Ziffer 5, E 145 ff).

Die Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit hat das Gericht nicht nur auf die professionelle Vermarktung des Diebsgutes, sondern auch auf die Wegnahme einer großen Anzahl von Datenträgern und einen weiteren, gesondert verfolgten Einbruchsdiebstahl in das selbe Geschäft rund ein halbes Jahr später gestützt, was die Beschwerde jedoch übergeht. Die Alkoholisierung und die angebliche Überforderung des Rechtsmittelwerbers im privaten Leben waren nicht erörterungsbedürftig, weil zum einen eine volle Berauschung und ein dadurch bedingter Ausschluss der Zurechnungsfähigkeit nicht behauptet wurde und zum anderen das Privatleben für die Schuldfrage nicht entscheidungswesentlich ist.

Die Tatsachenrüge (Z 5a) vermag unter Hinweis auf die Argumente der Mängelrüge und den Umstand, dass der Angeklagte den weiteren Einbruch in das Geschäft der Firma L***** gemeinsam mit einem zweiten Täter begangen hat, keine Beweisergebnisse aus den Akten aufzuzeigen, welche erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen ergeben könnten.Die Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) vermag unter Hinweis auf die Argumente der Mängelrüge und den Umstand, dass der Angeklagte den weiteren Einbruch in das Geschäft der Firma L***** gemeinsam mit einem zweiten Täter begangen hat, keine Beweisergebnisse aus den Akten aufzuzeigen, welche erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen ergeben könnten.

Die - soweit aus der Beschwerde bloß erschließbar - die Ausschaltung der Qualifikation der §§ 129 Z 1 und 130 StGB anstrebende Subsumtionsrüge (Z 10) vermisst Feststellungen zur psychischen Sondersituation des Angeklagten, zum genauen Tathergang sowie zu seinen subjektiven Erwägungen bei der Tat. Dabei übergeht sie aber die Konstatierungen zu den vom Schöffengericht herangezogenen Qualifikationstatbeständen (US 4 bis 5) und führt damit diesen materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund nicht gesetzmäßig aus. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher zu verwerfen. Zutreffend zeigt die Sanktionsrüge (Z 11 zweiter Fall) der Staatsanwaltschaft auf, dass das Schöffengericht durch Bedachtnahme gemäß §§ 31 Abs 1 und 40 StGB auf drei nicht gemäß § 31 Abs 1 StGB miteinander verknüpfte Vor-Urteile für die Strafbemessung maßgebliche entscheidende Tatsachen offenbar unrichtig beurteilt hat. Die gegenständliche Tat ereignete sich am 4. Juni 2004 und hätte daher nach der Zeit ihrer Begehung mit Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt vom 15. Juni 2004, AZ 11 U 181/04v, abgeurteilt werden können. Am 21. Juli 2004 verübte der Beschwerdeführer die Vergehen nach §§ 15, 269 Abs 1 erster Fall; 83 Abs 1, 84 Abs 2 Z 4; 83 Abs 1; 105 Abs 1 und 15; 127 StGB, wofür er mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 19. November 2004, AZ 071 EHv 188/04t, bestraft wurde. Hierauf beging er am 13. Jänner 2005 das Verbrechen nach §§ 127, 129 Z 1 StGB und wurde dafür am 18. Februar 2005 vom Landesgericht für Strafsachen Wien zum AZ 053 EHv 12/05d verurteilt. Die zu den weiteren Verurteilungen führenden Straftaten wurden somit nach dem Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 15. Juni 2004 bzw nach dem erstgenannten Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien begangen und hätten demnach zum Zeitpunkt dieser Urteile nicht mitverhandelt werden können. Nach gefestigter Rechtsprechung kommt bei der vorliegenden Fallkonstellation - wie die Anklagebehörde zutreffend aufzeigt - nur eine Bedachtnahme auf das tatnächste Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien in Betracht (siehe die zahlreichen Entscheidung in RIS-Justiz RS0112524; zuletzt 12 Os 98/05m; Ratz in WK² § 31 Rz 5; Fabrizy StGB9 § 31 Rz 10a). Das Erstgericht vertrat hingegen auf unangemessen simplifizierendem Argumentationsniveau die Auffassung „nach der Formulierung" stelle § 31 Abs 1 StGB nur auf das Vorliegen eines einzigen Vor-Urteils ab, „der Fall des Vorliegens mehrerer Vor-Urteile stelle somit eine planwidrige Gesetzeslücke dar", deren Schließung das Analogieverbot verbieten würde (US 7 erster Absatz). Eine nähere Erörterung dieses auf Unkenntnis der Reichweite verwendeter Begriffe und der aktuellen rechtlichen Problematik wie auch der dazu Ausschlag gebenden Erwägungen hindeutenden Interpretationsversuches des Schöffengerichtes erübrigt sich im Hinblick auf die angeführten Entscheidungen und die dort jeweils gegebene Begründung. In der Gegenausführung zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft verkennt der Angeklagte, dass es nach dem Wortlaut des § 31 Abs 1 StGB nicht nur auf einen vor dem früheren Urteil gelegenen Tatzeitpunkt, sondern auch darauf ankommt, ob diese Tat „in dem früheren Verfahren" schon hätte abgeurteilt werden können. Dies wäre im vorliegenden Fall angesichts des Tatzeitpunktes 4. Juni 2004 im Verfahren AZ 11 U 181/04v des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien möglich gewesen. Zum nächsten Urteilszeitpunkt, dem 19. November 2004, hatte der Einzelrichter des Landesgerichtes für Strafsachen Wien (AZ 071 EHv 188/04t) eine am 21. Juli 2004, also nach dem Urteil des Bezirksgerichtes vom 15. Juni 2004 begangen Tat zu beurteilen, sodass diesbezüglich eine gemeinsame Aburteilung ausgeschlossen war. Ebenso wenig konnte der Einzelrichter im dritten Verfahren zum AZ 053 EHv 12/05d des Landesgerichtes für Strafsachen Wien zum Urteilszeitpunkt 18. Februar 2005 von der genannten Bestimmung Gebrauch machen, hatte er doch über eine nach dem Vor-Urteil begangene Straftat vom 13. Jänner 2005 zu entscheiden. Für die in der Gegenäußerung angestrebte, eine sachlich nicht vertretbare „Doppelbegünstigung" bewirkende mehrfache Bedachtnahme bietet der Gesetzeswortlaut keine Handhabe.Die - soweit aus der Beschwerde bloß erschließbar - die Ausschaltung der Qualifikation der Paragraphen 129, Ziffer eins und 130 StGB anstrebende Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) vermisst Feststellungen zur psychischen Sondersituation des Angeklagten, zum genauen Tathergang sowie zu seinen subjektiven Erwägungen bei der Tat. Dabei übergeht sie aber die Konstatierungen zu den vom Schöffengericht herangezogenen Qualifikationstatbeständen (US 4 bis 5) und führt damit diesen materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund nicht gesetzmäßig aus. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher zu verwerfen. Zutreffend zeigt die Sanktionsrüge (Ziffer 11, zweiter Fall) der Staatsanwaltschaft auf, dass das Schöffengericht durch Bedachtnahme gemäß Paragraphen 31, Absatz eins und 40 StGB auf drei nicht gemäß Paragraph 31, Absatz eins, StGB miteinander verknüpfte Vor-Urteile für die Strafbemessung maßgebliche entscheidende Tatsachen offenbar unrichtig beurteilt hat. Die gegenständliche Tat ereignete sich am 4. Juni 2004 und hätte daher nach der Zeit ihrer Begehung mit Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt vom 15. Juni 2004, AZ 11 U 181/04v, abgeurteilt werden können. Am 21. Juli 2004 verübte der Beschwerdeführer die Vergehen nach Paragraphen 15,, 269 Absatz eins, erster Fall; 83 Absatz eins,, 84 Absatz 2, Ziffer 4 ;, 83 Absatz eins ;, 105 Absatz eins und 15; 127 StGB, wofür er mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 19. November 2004, AZ 071 EHv 188/04t, bestraft wurde. Hierauf beging er am 13. Jänner 2005 das Verbrechen nach Paragraphen 127,, 129 Ziffer eins, StGB und wurde dafür am 18. Februar 2005 vom Landesgericht für Strafsachen Wien zum AZ 053 EHv 12/05d verurteilt. Die zu den weiteren Verurteilungen führenden Straftaten wurden somit nach dem Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 15. Juni 2004 bzw nach dem erstgenannten Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien begangen und hätten demnach zum Zeitpunkt dieser Urteile nicht mitverhandelt werden können. Nach gefestigter Rechtsprechung kommt bei der vorliegenden Fallkonstellation - wie die Anklagebehörde zutreffend aufzeigt - nur eine Bedachtnahme auf das tatnächste Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien in Betracht (siehe die zahlreichen Entscheidung in RIS-Justiz RS0112524; zuletzt 12 Os 98/05m; Ratz in WK² Paragraph 31, Rz 5; Fabrizy StGB9 Paragraph 31, Rz 10a). Das Erstgericht vertrat hingegen auf unangemessen simplifizierendem Argumentationsniveau die Auffassung „nach der Formulierung" stelle Paragraph 31, Absatz eins, StGB nur auf das Vorliegen eines einzigen Vor-Urteils ab, „der Fall des Vorliegens mehrerer Vor-Urteile stelle somit eine planwidrige Gesetzeslücke dar", deren Schließung das Analogieverbot verbieten würde (US 7 erster Absatz). Eine nähere Erörterung dieses auf Unkenntnis der Reichweite verwendeter Begriffe und der aktuellen rechtlichen Problematik wie auch der dazu Ausschlag gebenden Erwägungen hindeutenden Interpretationsversuches des Schöffengerichtes erübrigt sich im Hinblick auf die angeführten Entscheidungen und die dort jeweils gegebene Begründung. In der Gegenausführung zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft verkennt der Angeklagte, dass es nach dem Wortlaut des Paragraph 31, Absatz eins, StGB nicht nur auf einen vor dem früheren Urteil gelegenen Tatzeitpunkt, sondern auch darauf ankommt, ob diese Tat „in dem früheren Verfahren" schon hätte abgeurteilt werden können. Dies wäre im vorliegenden Fall angesichts des Tatzeitpunktes 4. Juni 2004 im Verfahren AZ 11 U 181/04v des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien möglich gewesen. Zum nächsten Urteilszeitpunkt, dem 19. November 2004, hatte der Einzelrichter des Landesgerichtes für Strafsachen Wien (AZ 071 EHv 188/04t) eine am 21. Juli 2004, also nach dem Urteil des Bezirksgerichtes vom 15. Juni 2004 begangen Tat zu beurteilen, sodass diesbezüglich eine gemeinsame Aburteilung ausgeschlossen war. Ebenso wenig konnte der Einzelrichter im dritten Verfahren zum AZ 053 EHv 12/05d des Landesgerichtes für Strafsachen Wien zum Urteilszeitpunkt 18. Februar 2005 von der genannten Bestimmung Gebrauch machen, hatte er doch über eine nach dem Vor-Urteil begangene Straftat vom 13. Jänner 2005 zu entscheiden. Für die in der Gegenäußerung angestrebte, eine sachlich nicht vertretbare „Doppelbegünstigung" bewirkende mehrfache Bedachtnahme bietet der Gesetzeswortlaut keine Handhabe.

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Anklagebehörde war daher der Strafausspruch des angefochtenen Urteils aufzuheben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst zu erkennen. Bei dieser Strafneubemessung wertete der Oberste Gerichtshof erschwerend die Begehung zweier strafbarer Handlungen (§ 33 Z 1 StGB), als mildernd hingegen das teilweise Geständnis. Die Begehung der Tat, obwohl damit der Widerruf einer bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von sieben Monaten drohte, sowie die professionelle Vermarktung des Diebsgutes zeigen einen intensiven Täterwillen des Angeklagten, der eine beträchtliche Täterschuld bewirkt und es erfordert, spezialpräventive Gesichtspunkte bei der Strafzumessung besonders zu berücksichtigen. Aus diesem Grund sowie im Hinblick darauf, dass nunmehr nur noch auf eine Vorverurteilung Bedacht zu nehmen war, ist die verhängte, ohnedies an der Untergrenze des gesetzlichen Strafrahmens orientierte Freiheitsstrafe von zehn Monaten angemessen.In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Anklagebehörde war daher der Strafausspruch des angefochtenen Urteils aufzuheben und gemäß Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO in der Sache selbst zu erkennen. Bei dieser Strafneubemessung wertete der Oberste Gerichtshof erschwerend die Begehung zweier strafbarer Handlungen (Paragraph 33, Ziffer eins, StGB), als mildernd hingegen das teilweise Geständnis. Die Begehung der Tat, obwohl damit der Widerruf einer bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe von sieben Monaten drohte, sowie die professionelle Vermarktung des Diebsgutes zeigen einen intensiven Täterwillen des Angeklagten, der eine beträchtliche Täterschuld bewirkt und es erfordert, spezialpräventive Gesichtspunkte bei der Strafzumessung besonders zu berücksichtigen. Aus diesem Grund sowie im Hinblick darauf, dass nunmehr nur noch auf eine Vorverurteilung Bedacht zu nehmen war, ist die verhängte, ohnedies an der Untergrenze des gesetzlichen Strafrahmens orientierte Freiheitsstrafe von zehn Monaten angemessen.

Der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft waren mit ihren Berufungen auf diese Strafneubemessung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.