TE OGH 2006/6/6 3R138/06a

Das Landesgericht Feldkirch als Berufungsgericht hat durch den Vizepräsidenten Dr. Bildstein als Vorsitzenden sowie die Richter Dr. Weißenbach und Dr. Kempf als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei P***** vertreten durch Fischer, Walla & Matt Rechtsanwälte OEG, 6850 Dornbirn, gegen die beklagte Partei D***** vertreten durch Dr. Dietmar Fritz, Rechtsanwalt in Bezau, wegen Einwendungen gegen den Anspruch gemäß § 35 EO (Streitwert EUR 1.500,--), infolge Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 1.500,--) gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Bezau vom 10. April 2006, 5 C 62/06 s-6, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Das Landesgericht Feldkirch als Berufungsgericht hat durch den Vizepräsidenten Dr. Bildstein als Vorsitzenden sowie die Richter Dr. Weißenbach und Dr. Kempf als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei P***** vertreten durch Fischer, Walla & Matt Rechtsanwälte OEG, 6850 Dornbirn, gegen die beklagte Partei D***** vertreten durch Dr. Dietmar Fritz, Rechtsanwalt in Bezau, wegen Einwendungen gegen den Anspruch gemäß Paragraph 35, EO (Streitwert EUR 1.500,--), infolge Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 1.500,--) gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Bezau vom 10. April 2006, 5 C 62/06 s-6, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen zu Handen des Beklagtenvertreters die mit EUR 249,79 (darin enthalten EUR 41,63 an USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Die Revision ist jedenfalls unzulässig.

Entscheidungsgründe:

Im Verfahren 3 C 68/05 y des Bezirksgerichtes Bezau schlossen die Streitteile in der Tagsatzung vom 12.1.2006 nachstehenden gerichtlichen Vergleich, der auszugsweise lautet:

1. Der Antragsgegner verpflichtet sich, der Antragstellerin ... eine

Ausgleichszahlung in der Gesamthöhe von EUR 330.000,-- in Raten wie

folgt zu leisten:

erste Rate bis 31.1.2006      EUR 321.000,--

zweite Rate bis 5.2.2006      EUR 1.500,--

dritte Rate bis 5.3.2006      EUR 1.500,--

...

2. Die Antragstellerin verpflichtet sich, das gesamte Haus ***** in *****bis spätestens 31.7.2006 zu räumen und dem Antragsgegner geräumt zu übergeben.

...

Die Antragstellerin verpflichtet sich, dem Antragsgegner ab 1.2.2006 für die Benützung des Hauses ***** in ***** ein monatliches Benützungsentgelt in der Höhe von EUR 1.500,-- jeweils bis zum Fünften eines jeden Monats zu bezahlen. ...

Beide Parteien vereinbaren hiemit, dass wechselseitig eine Aufrechnung der fälligen Benützungsentgelte und der vom Antragsgegner gemäß Punkt 1. dieses Vergleiches zu leistenden Raten zweitens bis siebtens eintritt. Diese Aufrechnung tritt für den gesamten Monat bereits dann ein, wenn die Antragstellerin am Monatsersten noch nicht ausgezogen ist und noch nicht geräumt hat. Es findet daher eine Aufrechnung jeweils nur in ganzen Raten bzw monatlichen Benützungsentgelten statt und nicht aliquot. Die Räumung gilt als mit jenem Tag vollzogen, mit welchem die Antragstellerin dem Antragsgegner nachweislich in schriftlicher Form (Brief, Fax) mitteilt, dass sie geräumt hat und dem Antragsgegner die Schlüssel übergeben hat. Sämtliche Gegenstände, die sich zu diesem Zeitpunkt im Haus befinden, gehen jedenfalls in das Eigentum des Antragsgegners über.

Die Beklagte hat ihren Auszug aus dem Objekt ***** in ***** am frühen Abend des 31.1.2006 beendet. Sie ging sodann zum Haus des Klägers in ***** um die Schlüssel abzugeben. Da niemand zu Hause war bzw niemand die Tür öffnete, ging sie in das Haus ***** in ***** zurück und verfasste ein Schreiben mit folgendem Inhalt:

***** 31.1.2006

Sehr geehrter Herr *****!

Wir haben dein Haus wie ausgemacht geräumt und geputzt.

Die Schlüssel haben wir, da niemand zu Hause war, in den Briefkasten

geworfen.

Freundliche Grüße!

Dieses Schreiben sandte die Beklagte an die Faxnummer *****. Dabei handelt es sich um die Fax-Nummer des Büros des Beklagten. Nachdem die Beklagte einen „Okay-Sendebericht“ erhalten hatte, begab sie sich neuerlich zum Wohnhaus des Klägers und warf die zum Haus ***** in ***** gehörigen Schlüssel in den beim vom Kläger bewohnten Haus in *****, *****, befindlichen Briefkasten ein.

Das Faxgerät des Klägers befindet sich in seinem Büro im Haus *****in *****. Am frühen Abend des 31.1.2006 kontrollierte der Kläger, dem bekannt war, dass die Beklagte gerade im Begriff war, aus dem Haus ***** in ***** auszuziehen, mehrmals das Faxgerät, weil er mit dem Einlangen eines Faxes der Beklagten, worin sie ihm mitteilte, dass sie ausgezogen sei, rechnete. Als bis 18.30 Uhr bzw 19.00 Uhr kein Fax eingelangt war, besuchte der Kläger nach dem Abendessen einen Nachbarn. Gegen 20.00 Uhr schaute er im Briefkasten nach, ob sich dort allenfalls bereits die Schlüssel für das Haus in *****, *****, befinden, wobei er aber nichts fand.

In der Zeit vom 29. bzw 30.1.2006 bis zum 3.2.2006 war das Faxgerät des Klägers infolge eines nur unzureichend behobenen Papierstaus in der Form defekt, dass der Kläger keine Fax erhalten, hingegen Fax versenden konnte. Dies wurde ihm erst am 3.2.2006 mitgeteilt. Obgleich der Briefkasten an den darauffolgenden Tagen, nämlich am Donnerstag und Freitag, entweder vom Kläger oder seiner Freundin geleert wurde, entdeckte der Kläger den Schlüssel erst am Sonntag, dem 5.2.2006.

Es wurde zwischen den Streitteilen nicht vereinbart, dass die Beklagte dem Kläger die Schlüssel persönlich übergeben muss, um die Räumung zu bewirken. Ebenso wenig wurde vereinbart, dass die Mitteilung über den Auszug bzw die Schlüsselübergabe an einem bestimmten Tag bis zu einer bestimmten Uhrzeit erfolgen muss. Die Beklagte führt gegen den Kläger aufgrund des im Verfahren 3 C 68/05 g abgeschlossenen gerichtlichen Vergleich beim Bezirksgericht Bezau zu 6 E 314/06 p Fahrnisexekution zur Hereinbringung von EUR 1.500,-- samt Anhang.

Gegen den von der Beklagten exekutiv betriebenen Anspruch richten sich die mit der gegenständlichen Oppositionsklage erhobenen Einwendungen des Klägers (und Verpflichteten). Im Vergleich vom 12.1.2006 sei vereinbart worden, dass die Beklagte für die Benützung des Hauses ***** in ***** ein monatliches Benützungsentgelt von EUR 1.500,-- bezahle. Auch sei eine Aufrechnung des Benützungsentgelts und der Ausgleichszahlung vereinbart worden. Am 1.2.2006 habe die Beklagte das Objekt noch nicht geräumt gehabt und dem Kläger auch nicht nachweislich in schriftlicher Form mitgeteilt, dass die Räumung tatsächlich vorgenommen worden sei. Die Sendebestätigung für ein Fax sei noch kein ausreichender Nachweis für eine Zustellung oder einen Zugang. Entscheidend sei der Zeitpunkt der Möglichkeit der Kenntnisnahme der übermittelten Nachricht. Eine Faxsendung in den Abend- oder Nachtstunden gelte erst als am nächsten Tag zugegangen. Auch seien dem Antragsgegner die Schlüssel bis zum 1.2.2006 nicht übergeben worden. Das Einwerfen von Schlüsseln in einen Briefkasten stelle keine ordnungsgemäße Übergabe dar, schon gar nicht, wenn dies in den Abendstunden geschehe. Die Übergabe sei daher frühestens am 1.2.2006 erfolgt.

Die Beklagte bestritt, beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung und wendete ein, der Kläger habe bereits am 30.1.2006 Kenntnis von der im Gang befindlichen Räumung des Hauses gehabt. Im Übrigen habe sie die Räumung des Hauses abgeschlossen gehabt. Eine Übergabe des Schlüssels an den Kläger sei nicht möglich gewesen, da dieser nicht zu Hause gewesen sei, weshalb der Schlüssel am 31.1.2006 in dem beim Wohnhaus des Klägers befindlichen Briefkasten eingeworfen worden sei. Noch am selben Tag habe sie dem Kläger mittels Fax mitgeteilt, dass sie ausgezogen sei und die Schlüssel in den Briefkasten eingeworfen habe. Mit dem nun angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab und erkannte den Kläger schuldig, der Beklagten an Prozesskosten EUR 399,74 zu ersetzen.

Ausgehend von dem eingangs der Entscheidung bereits wiedergegebenen Sachverhalt vertrat es in der rechtlichen Beurteilung die Auffassung, die Beklagte habe dem Kläger mittels Fax nachweislich mitgeteilt, dass sie am 31.1.2006 ausgezogen sei. Dieses Fax sei von ihr noch am 31.1.2006 gegen 20.00 Uhr versendet worden. Dass gerade in dieser Zeit das Faxgerät des Klägers defekt gewesen sei, könne nicht zum Nachteil der Beklagten gereichen. Den in seiner Sphäre gelegenen Umstand habe der Kläger selbst zu vertreten und etwaige für seine Rechtsposition ungünstigen Folgen zu tragen. Die Beklagte habe den Kläger daher schriftlich über ihren Auszug informiert und sei dem Erfordernis der nachweislichen Mitteilung jedenfalls gerecht geworden. Im Vergleich sei weiters vorgesehen, dass die Beklagte die Schlüssel an den Kläger zu übergeben habe. Eine persönliche Übergabe werde nicht verlangt. Wenn der Kläger die über mehrere Tage im Briefkasten gelegenen Schlüssel nicht aufgefunden habe, so habe er diesen Umstand selbst zu vertreten. Die Räumung sei damit noch vor dem 1.2.2006 vollzogen worden, weshalb der Kläger keinen Anspruch auf das aufrechnungsweise eingewendete Benützungsentgelt für den Monat Februar 2006 habe. Die Kostenentscheidung stütze sich auf § 41 ZPO. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren - ein Klagebegehren wurde im erstinstanzlichen Verfahren nicht formuliert - vollinhaltlich stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.Ausgehend von dem eingangs der Entscheidung bereits wiedergegebenen Sachverhalt vertrat es in der rechtlichen Beurteilung die Auffassung, die Beklagte habe dem Kläger mittels Fax nachweislich mitgeteilt, dass sie am 31.1.2006 ausgezogen sei. Dieses Fax sei von ihr noch am 31.1.2006 gegen 20.00 Uhr versendet worden. Dass gerade in dieser Zeit das Faxgerät des Klägers defekt gewesen sei, könne nicht zum Nachteil der Beklagten gereichen. Den in seiner Sphäre gelegenen Umstand habe der Kläger selbst zu vertreten und etwaige für seine Rechtsposition ungünstigen Folgen zu tragen. Die Beklagte habe den Kläger daher schriftlich über ihren Auszug informiert und sei dem Erfordernis der nachweislichen Mitteilung jedenfalls gerecht geworden. Im Vergleich sei weiters vorgesehen, dass die Beklagte die Schlüssel an den Kläger zu übergeben habe. Eine persönliche Übergabe werde nicht verlangt. Wenn der Kläger die über mehrere Tage im Briefkasten gelegenen Schlüssel nicht aufgefunden habe, so habe er diesen Umstand selbst zu vertreten. Die Räumung sei damit noch vor dem 1.2.2006 vollzogen worden, weshalb der Kläger keinen Anspruch auf das aufrechnungsweise eingewendete Benützungsentgelt für den Monat Februar 2006 habe. Die Kostenentscheidung stütze sich auf Paragraph 41, ZPO. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren - ein Klagebegehren wurde im erstinstanzlichen Verfahren nicht formuliert - vollinhaltlich stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte hat in ihrer Berufungsbeantwortung beantragt, dem gegnerischen Rechtsmittel einen Erfolg zu versagen.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Der Kläger macht in der Rechtsrüge geltend, eine

Rückstellungsverpflichtung bei unbeweglichen Sachen beinhalte sowohl

die Räumung des Objektes als auch die Übergabe der Schlüssel an den

Berechtigten. Die Übergabe des Objektes wiederum könne durch die

bloße Übersendung der Schlüssel nicht ersetzt werden. Diese

Vorgangsweise widerspreche der Verkehrssitte. Der Einwurf der

Schlüssel in den Postkasten des Berufungswerbers sei einer

Übersendung per Post gleichzuhalten. Dass die Streitteile nicht

vereinbart hätten, dass die Schlüssel dem Kläger persönlich übergeben

werden müssen, rufe die genannte Bestimmung auf den Plan.

Dieser Argumentation schließt sich das Berufungsgericht nicht an. Bei unbeweglichen Sachen erfordert die rechtliche einwandfreie Zurückstellung des Bestandobjektes, dass dem Bestandgeber die Innehabung und tatsächliche Verfügungsmöglichkeit über den Bestandgegenstand eingeräumt wird. Die Räumung und Übergabe der Bestandsache umfasst bei versperrbaren Objekten auch die Schlüsselübergabe (1 Ob 210/97 g mwN). Das heißt, es muss dem Bestandgeber der Besitz am Bestandobjekt entsprechend der Verkehrsübung verschafft werden (4 Ob 1636/95 mwN). Bei unversperrten Objekten bedarf es der sonst erforderlichen Schlüsselübergabe nicht (Würth in Rummel, ABGB2, Rz 4 zu § 1109; 4 Ob 1636/95 mwN). Im hier zu beurteilenden Fall handelt es sich zwar um ein versperrbares Objekt. Durch das Einwerfen der Schlüssel in den Briefkasten des Hauses, in dem der Kläger wohnt, gelangte der Kläger aber in den Besitz des Hauses *****. Es wurde ihm die Innehabung und auch die tatsächliche Verfügungsmöglichkeit über das Haus ***** eingeräumt. Einer persönlichen Aushändigung der Schlüssel bedurfte es nicht, zumal auch der Worttext des Vergleiches eine persönliche Aushändigung des Schlüssels nicht vorsieht.Dieser Argumentation schließt sich das Berufungsgericht nicht an. Bei unbeweglichen Sachen erfordert die rechtliche einwandfreie Zurückstellung des Bestandobjektes, dass dem Bestandgeber die Innehabung und tatsächliche Verfügungsmöglichkeit über den Bestandgegenstand eingeräumt wird. Die Räumung und Übergabe der Bestandsache umfasst bei versperrbaren Objekten auch die Schlüsselübergabe (1 Ob 210/97 g mwN). Das heißt, es muss dem Bestandgeber der Besitz am Bestandobjekt entsprechend der Verkehrsübung verschafft werden (4 Ob 1636/95 mwN). Bei unversperrten Objekten bedarf es der sonst erforderlichen Schlüsselübergabe nicht (Würth in Rummel, ABGB2, Rz 4 zu Paragraph 1109 ;, 4 Ob 1636/95 mwN). Im hier zu beurteilenden Fall handelt es sich zwar um ein versperrbares Objekt. Durch das Einwerfen der Schlüssel in den Briefkasten des Hauses, in dem der Kläger wohnt, gelangte der Kläger aber in den Besitz des Hauses *****. Es wurde ihm die Innehabung und auch die tatsächliche Verfügungsmöglichkeit über das Haus ***** eingeräumt. Einer persönlichen Aushändigung der Schlüssel bedurfte es nicht, zumal auch der Worttext des Vergleiches eine persönliche Aushändigung des Schlüssels nicht vorsieht.

Zum Zeitpunkt des Zugangs des Fax vertritt der Kläger in der Berufung den Standpunkt, die Zustellung sei erst dann als bewirkt anzusehen, wenn die Möglichkeit der Kenntnisnahme gegeben sei. Das sei der Beginn des nächsten Arbeitstages gewesen. In diesem Fall sei dies frühestens der darauffolgende Tag, der 1.2.2006, gewesen. Im Vergleich wurde ein schriftlicher Nachweis der Räumung (Brief, Fax) vereinbart. Aus dem Vergleichstext ergibt sich, dass die Mitteilung per Fax dem schriftlichen Nachweis genügen sollte. Dass die Faxnachricht vor Beendigung der Arbeitszeit des Klägers in seinem Büro übermittelt werden muss, ergibt sich aus dem schriftlichen Vergleich nicht. Der Worttext der Vereinbarung bietet keinen Grund zu einer diesbezüglichen Annahme. Es wird auch vom Kläger in der Berufung nicht geltend gemacht, die Absicht der Parteien bei Vergleichsabschluss sei darauf gerichtet gewesen, dass eine Faxnachricht nur dann als am Tage des Einlangens beim Kläger übermittelt gilt, wenn sie während der Arbeitszeiten des Klägers im Büro einlangt. Eine solche Vereinbarung hätte auch wenig Sinn, weil sich das Büro des Klägers in dem Haus befindet, in dem er wohnt. Mangels einer diesbezüglichen Vereinbarung kann daher nicht davon ausgegangen werden, das Fax sei erst am nächsten Arbeitstag zugegangen.

Der Berufungswerber stellt nicht in Abrede, dass der Defekt an seiner Empfangsanlage grundsätzlich nicht geeignet ist, den wirksamen Zugang einer Faxnachricht zu verhindern. Er vertritt aber den Standpunkt, die getroffenen Feststellungen würden für die Schlussfolgerung, dass dieser Umstand zwingend der Sphäre des Klägers zuzuordnen sei, nicht ausreichen. Die Beklagte habe zwar einen „Okay-Sendebericht“ erhalten. Feststellungen dahingehend, ob auf dem Empfangsgerät des Klägers überhaupt - wenn auch erst nach dem Bemerken, dass ein Papierstau vorliegt (am 3.2.2006) - ein Signaleingang verzeichnet werden konnte oder nicht, seien nicht getroffen worden. Der „Okay-Vermerk“ im Sendebericht könne nicht mit dem Signaleingang beim Empfangsgerät des Klägers gleichgesetzt werden, da noch das „öffentliche Übertragungsnetz“ zwischengeschaltet sei und folglich nicht ausgeschlossen werden könne, dass trotz des „Okay-Vermerks“ die Datenübertragung aufgrund anderer, im öffentlichen Übertragungsnetz gelegener Ursachen fehlgeschlagen sei. In wessen Sphäre das Misslingen der Übermittlung des Telefax nunmehr tatsächlich gelegen sei, bleibe nach den getroffenen Feststellungen offen.

Hiezu hat das Berufungsgericht erwogen:

Wer sich im Prozess auf den Zugang einer empfangsbedürftigen einseitigen Willenserklärung beruft, hat den Zugang dieser Erklärung zu behaupten und zu beweisen. Die Tatsache der Abgabe einer Sendung an die Post begründet nicht eine Wahrscheinlichkeit des Zugangs an den Adressaten in einem solchen Ausmaß, dass hiedurch eine Umkehr der Beweislast bewirkt werden müsste. Wird aber ein Brief eingeschrieben aufgegeben, so führt dies zu einer Art des Zustellvorgangs, die eine weit größere Gewähr für den Zugang bildet, als die gewöhnliche Beförderung einer Briefsendung. In einem solchen Fall ist es Sache des Adressaten zu beweisen, dass er nicht in den Besitz der Sendung gelangt ist (Bollenberger in KBB § 862a Rz 7; 7 Ob 675/89; RIS-Justiz RS0014065). Beim Telefax beweist der „Okay-Vermerk“ im Sendebericht den Zugang nicht, solange technisch die Möglichkeit besteht, dass die Datenübertragung dennoch wegen eines Fehlers im öffentlichen Netz missglückt ist (Borns, RdW 1995, 132; Rummel in Rummel3 § 862a ABGB, Rz 9; Bollenberger in KBB § 862 AGBG Rz 8).Wer sich im Prozess auf den Zugang einer empfangsbedürftigen einseitigen Willenserklärung beruft, hat den Zugang dieser Erklärung zu behaupten und zu beweisen. Die Tatsache der Abgabe einer Sendung an die Post begründet nicht eine Wahrscheinlichkeit des Zugangs an den Adressaten in einem solchen Ausmaß, dass hiedurch eine Umkehr der Beweislast bewirkt werden müsste. Wird aber ein Brief eingeschrieben aufgegeben, so führt dies zu einer Art des Zustellvorgangs, die eine weit größere Gewähr für den Zugang bildet, als die gewöhnliche Beförderung einer Briefsendung. In einem solchen Fall ist es Sache des Adressaten zu beweisen, dass er nicht in den Besitz der Sendung gelangt ist (Bollenberger in KBB Paragraph 862 a, Rz 7; 7 Ob 675/89; RIS-Justiz RS0014065). Beim Telefax beweist der „Okay-Vermerk“ im Sendebericht den Zugang nicht, solange technisch die Möglichkeit besteht, dass die Datenübertragung dennoch wegen eines Fehlers im öffentlichen Netz missglückt ist (Borns, RdW 1995, 132; Rummel in Rummel3 Paragraph 862 a, ABGB, Rz 9; Bollenberger in KBB Paragraph 862, AGBG Rz 8).

Zur Beweislast vertrat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 8 ObA 92/03 t die Auffassung, eine Sendebestätigung - vergleichbar der Situation beim Einschreibbrief - könne nur für die Beweislast des Zugangs eine Rolle spielen, nicht aber für die Zulässigkeit der Übermittlungsart. Da - wie bereits dargelegt - beim Einschreibbrief der Zugang zu vermuten ist und die Sendebestätigung beim Telefax dieser Situation vergleichbar ist, kann bei Übermittlung per Telefax mit Sendebestätigung prima facie auf den Zugang geschlossen werden. Auch in einem solchen Fall ist es daher Sache des Adressaten zu beweisen, dass er nicht in den Besitz der Sendung gelangt ist. Im hier zu beurteilenden Fall steht fest, dass die Beklagte das Fax am 31.1.2006 gegen 20.00 Uhr an den Kläger sendete und einen „Okay-Sendebericht“, also eine Sendebestätigung erhielt. Es wäre daher Sache des Klägers gewesen, zu behaupten und zu beweisen, dass die Datenübertragung aufgrund eines Fehlers im öffentlichen Netz missglückt ist. Dazu hat der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren lediglich vorgebracht, das Fax sei aus für ihn nicht nachvollziehbaren Gründen nicht eingegangen. Dass Ursache dafür ein Fehler im öffentlichen Netz und nicht der vom Erstgericht festgestellte Papierstau beim Faxgerät war, hat der Kläger weder behauptet noch unter Beweis gestellt. Soweit der Kläger mit den Berufungsausführungen eine Feststellung des Inhalts vermisst, dass Ursache für das Nichteinlangen des Fax ein Fehler im öffentlichen Netz war, verstößt dieses Vorbringen gegen das im Berufungsverfahren geltende, im § 482 ZPO normierte Neuerungsverbot.Zur Beweislast vertrat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 8 ObA 92/03 t die Auffassung, eine Sendebestätigung - vergleichbar der Situation beim Einschreibbrief - könne nur für die Beweislast des Zugangs eine Rolle spielen, nicht aber für die Zulässigkeit der Übermittlungsart. Da - wie bereits dargelegt - beim Einschreibbrief der Zugang zu vermuten ist und die Sendebestätigung beim Telefax dieser Situation vergleichbar ist, kann bei Übermittlung per Telefax mit Sendebestätigung prima facie auf den Zugang geschlossen werden. Auch in einem solchen Fall ist es daher Sache des Adressaten zu beweisen, dass er nicht in den Besitz der Sendung gelangt ist. Im hier zu beurteilenden Fall steht fest, dass die Beklagte das Fax am 31.1.2006 gegen 20.00 Uhr an den Kläger sendete und einen „Okay-Sendebericht“, also eine Sendebestätigung erhielt. Es wäre daher Sache des Klägers gewesen, zu behaupten und zu beweisen, dass die Datenübertragung aufgrund eines Fehlers im öffentlichen Netz missglückt ist. Dazu hat der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren lediglich vorgebracht, das Fax sei aus für ihn nicht nachvollziehbaren Gründen nicht eingegangen. Dass Ursache dafür ein Fehler im öffentlichen Netz und nicht der vom Erstgericht festgestellte Papierstau beim Faxgerät war, hat der Kläger weder behauptet noch unter Beweis gestellt. Soweit der Kläger mit den Berufungsausführungen eine Feststellung des Inhalts vermisst, dass Ursache für das Nichteinlangen des Fax ein Fehler im öffentlichen Netz war, verstößt dieses Vorbringen gegen das im Berufungsverfahren geltende, im Paragraph 482, ZPO normierte Neuerungsverbot.

Dem Berufungsvorbringen, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Datenübertragung trotz des „Okay-Vermerks“ aufgrund anderer, im öffentlichen Übertragungsnetz gelegener Ursachen fehlgeschlagen sei, ist entgegenzuhalten, dass eine allfällige Negativfeststellung in diesem Sinne zu Lasten des Berufungswerbers ginge. Er ist behauptungs- und beweispflichtig dafür, dass Ursache für das Nichteinlangen des Fax nicht der bei seinem Faxgerät festgestellte Papierstau, sondern ein Fehler im öffentlichen Übertragungsnetz war. Insgesamt bleibt der Berufung ein Erfolg versagt.

Der Kostenspruch im Berufungsverfahren stützt sich auf §§ 41 und 50 ZPO. Die Kosten wurden tarifmäßig verzeichnet.Der Kostenspruch im Berufungsverfahren stützt sich auf Paragraphen 41 und 50 ZPO. Die Kosten wurden tarifmäßig verzeichnet.

Die Revision ist gemäß § 502 Abs 2 ZPO jedenfalls unzulässig. Landesgericht FeldkirchDie Revision ist gemäß Paragraph 502, Absatz 2, ZPO jedenfalls unzulässig. Landesgericht Feldkirch