TE OGH 2006/6/20 4Ob79/06f

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Sehdi S*****, vertreten durch Zumtobel Kronberger Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, gegen die beklagte Partei M***** GmbH, *****, vertreten durch Gassauer-Fleissner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 35.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 10. März 2006, GZ 4 R 51/06g-11, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78,, 402 EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

1. Dem Markeninhaber ist (nur) der kennzeichenmäßige Gebrauch seines Zeichens vorbehalten (§§ 10, 10a MSchG). Kennzeichenmäßiger Gebrauch liegt vor, wenn im geschäftlichen Verkehr eine wörtliche oder bildliche Bezeichnung zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung oder in Bezug auf sie so gebraucht wird, dass der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren- oder Dienstleistungsart (zum Beurteilungsmaßstab s EuGH C-342/97 = Slg 1999 I - 3819, RNr 26 - Lloyd) annimmt oder annehmen kann, das Zeichen diene zur Unterscheidung der so gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen von gleichen oder gleichartigen anderer Herkunft (41. Dem Markeninhaber ist (nur) der kennzeichenmäßige Gebrauch seines Zeichens vorbehalten (Paragraphen 10,, 10a MSchG). Kennzeichenmäßiger Gebrauch liegt vor, wenn im geschäftlichen Verkehr eine wörtliche oder bildliche Bezeichnung zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung oder in Bezug auf sie so gebraucht wird, dass der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren- oder Dienstleistungsart (zum Beurteilungsmaßstab s EuGH C-342/97 = Slg 1999 römisch eins - 3819, RNr 26 - Lloyd) annimmt oder annehmen kann, das Zeichen diene zur Unterscheidung der so gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen von gleichen oder gleichartigen anderer Herkunft (4

Ob 391/84 = ÖBl 1985, 158 - Ford-Spezialwerkstätte; 4 Ob 48/88 = MR

1988, 194 - Camel; 4 Ob 133/94 = SZ 67/191 = ÖBl 1995, 170 -

Förderband-Abstreifersysteme). Nur in einem solchen Fall kann die Herkunfts- und Garantiefunktion der Marke beeinträchtigt werden, wenn die Ware weder vom Markeninhaber noch von einem von ihm ermächtigten Dritten mit dem Zeichen versehen und in Verkehr gebracht wird (4 Ob 133/94 = SZ 67/191 = ÖBl 1995, 170 - Förderband-Abstreifersysteme).

2. Bescheinigt ist, dass die Beklagte das Eingriffszeichen (eine Variante des „Smiley", einem stilisierten lachenden Gesicht in gelb/blauer Farbe) in der Adressleiste ihrer Homepage verwendet, ohne dass dadurch ein Zusammenhang zwischen dem Zeichen und ihren im Internet angebotenen Waren hergestellt wird. Darüber hinaus hat die Beklagte das Zeichen im Rahmen eines Gewinnspiels und auf dem Bestellformular ihres Katalogs für Produkte des zahnmedizinischen und labortechnischen Bedarfs verwendet, nicht hingegen zur Kennzeichnung der von ihr vertriebenen Waren.

3. Dass die Vorinstanzen bei dieser Sachlage das auf die Verletzung von Markenrechten gestützte Sicherungsbegehren abgewiesen haben, steht im Einklang mit der oben angeführten Rechtsprechung.

4. Hat der Beklagte das Eingriffszeichen nicht kennzeichenmäßig benutzt, kann es also nach der Verkehrsauffassung nicht bestimmten Waren oder Dienstleistungen zugeordnet werden, hängt die Entscheidung nicht von den in der Zulassungsbeschwerde aufgeworfenen Fragen der Schutzfähigkeit und Kennzeichnungskraft der Marke des Klägers ab. Die Frage, ob Verwechslungsgefahr besteht, kann sich mangels kennzeichenmäßiger Benutzung des Eingriffszeichens von vornherein nicht stellen.