TE OGH 2006/6/21 7Ob58/06i

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G***** AG, *****, vertreten durch Dr. Wilhelm Schlein, Rechtsanwalt GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei K***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Thomas Schröfl, Rechtsanwalt in Wien, wegen 1. Feststellung, 2. Abgabe einer Willenserklärung und 3. Unterlassung (Streitwert je EUR 2.000, Gesamtstreitwert: EUR 6.000), über die Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse EUR 4.000) gegen das Teilurteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 30. November 2005, GZ 35 R 637/05v-13, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 11. Juli 2005, GZ 28 C 303/05a-9, teilweise bestätigt wurde, beschlossen und zu Recht erkannt:

1. Die „Revision" wird, soweit sie sich als Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss richtet, zurückgewiesen.

1. 2.Ziffer 2
   Im Übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.
2. 3.Ziffer 3
   Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 399,74 (darin enthalten EUR 66,62 an USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist außerbücherliche Eigentümerin der Liegenschaft EZ 27***** GB *****. Die im Grundbuch eingetragene Eigentümerin wurde im Wege der Gesamtrechtsnachfolge mit der Klägerin verschmolzen. Die Beklagte übernahm gemäß § 142 HGB das Vermögen der ob der Nachbarliegenschaft EZ 23*****, GB *****, einverleibten Eigentümerin. Am 29. 4. 1936 schlossen die jeweiligen Rechtsvorgänger der Streitteile einen Kaufvertrag über die damals im Eigentum der Rechtsvorgängerin der Beklagten stehenden Liegenschaft EZ 27*****.Die Klägerin ist außerbücherliche Eigentümerin der Liegenschaft EZ 27***** GB *****. Die im Grundbuch eingetragene Eigentümerin wurde im Wege der Gesamtrechtsnachfolge mit der Klägerin verschmolzen. Die Beklagte übernahm gemäß Paragraph 142, HGB das Vermögen der ob der Nachbarliegenschaft EZ 23*****, GB *****, einverleibten Eigentümerin. Am 29. 4. 1936 schlossen die jeweiligen Rechtsvorgänger der Streitteile einen Kaufvertrag über die damals im Eigentum der Rechtsvorgängerin der Beklagten stehenden Liegenschaft EZ 27*****.

Der Kaufvertrag lautet auszugsweise:

„...

IX.römisch IX.

Die Käuferin nimmt zur Kenntnis, dass der der Verkäuferin gehörige an der verkauften Grundparzelle angrenzende Baugrund der Errichtung und dem Betrieb eines Kinos gewidmet ist. Die Baupläne wurden bei der Baubehörde bereits überreicht und genehmigt.

Die Errichtung und der Betrieb des Kinos bedingt die Einhaltung gewisser baupolizeilicher Vorschriften. So wird von der Verkäuferin seitens der Baupolizei verlangt, dass an der Ostseite des Gebäudes Notausgänge errichtet werden.

Da auch die Käuferin an der gekauften Grundparzelle ein Haus aufführt und die Notausgänge des Kinos daher in den Hofräumen der Käuferin münden, wird dieselbe beim Bau ihres Hauses darauf Bedacht nehmen, dass ein 3 m bis höchstens 3,29 m breiter Durchgang durch ihr Haus auf die Landstraße geschaffen wird.

Die Käuferin räumt der Verkäuferin und deren Rechtsnachfolgern vom Tag der Betriebseröffnung des Kinos, das Geh- und Benützungsrecht über ihren Hof und diesen Ausgang bis zur Landstraße in der Art und in dem Umfang ein, dass diesen Zugang und Ausgang sowohl die Angestellten des Kinos als auch die Kinobesucher jederzeit ungehindert bei Tag und Nacht benützen können.

Die Käuferin hingegen übernimmt für sich und ihre Rechtsnachfolger die Verpflichtung der Instandhaltung des Hofpflasters, der Beleuchtung und Reinigung des Hofes und des Durchganges vom Tag des Beginnes des Kinobetriebes an, sowie der Absperrung des Durchganges.

X.römisch zehn.

Zum Zwecke der Erleichterung des Kinobaues gestattet die Käuferin der Verkäuferin das Recht der Anbringung eines Rauchfanges an der der Käuferin gehörigen Hausmauer und der Mitbenützung dieser Mauer für die Baukonstruktionen der ... [Verkäuferin]. An welcher Stelle dieser Rauchfang errichtet wird, darüber sind sich die beiden Vertragsteile bereits einig.

Weiters gestattet die Käuferin der Verkäuferin die Errichtung eines unter ihrem Hofe gelegenen Kellerraumes zur Unterbringung eines Öltanks und der beiden Luftschächte, und zwar mit Gestattung aller Arbeiten, welche zur Errichtung, Instandsetzung, Benützung und Erhaltung dieses Kellerraumes und zum ordnungsgemäßen Gebrauch ... erforderlich sind.

XI.römisch XI.

Die im Abs IX. und X. der Verkäuferin und deren Rechtsnachfolgern eingeräumten Rechte, werden ohne weiteres Entgelt solange eingeräumt, als im Kinogebäude der Kinobetrieb oder ein sonstiger Vergnügungsbetrieb besteht. Zeitlich begrenzte Unterbrechungen des Betriebes von mehr als zwei Monaten lassen die Ausgangsservitut (Punkt IX.) ruhen, ohne sie dauernd aufzuheben.Die im Abs römisch IX. und römisch zehn. der Verkäuferin und deren Rechtsnachfolgern eingeräumten Rechte, werden ohne weiteres Entgelt solange eingeräumt, als im Kinogebäude der Kinobetrieb oder ein sonstiger Vergnügungsbetrieb besteht. Zeitlich begrenzte Unterbrechungen des Betriebes von mehr als zwei Monaten lassen die Ausgangsservitut (Punkt römisch IX.) ruhen, ohne sie dauernd aufzuheben.

Die Verkäuferin haftet für Schäden, die durch Ausübung der Servitutsrechte, insbesonders auch der Ausgangsservitute, am Eigentum der Käuferin entstehen.

XII.römisch XII.

Die Käuferin bewilligt sohin, dass aufgrund dieses Vertrages die Servitutsrechte gemäß Vertragsabsatz IX und X mit im Punkt IX., X. und XI. angeführten Beschränkungen auf ihrer Liegenschaft EZ 27***** KG *****, zugunsten der Verkäuferin ... und deren Rechtsnachfolgern, grundbücherlich einverleibt werden können.Die Käuferin bewilligt sohin, dass aufgrund dieses Vertrages die Servitutsrechte gemäß Vertragsabsatz römisch IX und römisch zehn mit im Punkt römisch IX., römisch zehn. und römisch XI. angeführten Beschränkungen auf ihrer Liegenschaft EZ 27***** KG *****, zugunsten der Verkäuferin ... und deren Rechtsnachfolgern, grundbücherlich einverleibt werden können.

Derzeit sind die Kinoräumlichkeiten der Beklagten einem Dritten in Bestand gegeben, der darin eine Diskothek betreibt, deren Gäste den Weg über den Hof der Klägerin benützen.

Die Klägerin begehrt 1. die Feststellung, dass das der Beklagten und deren Rechtsnachfolgern in Punkt IX. und X. des Kaufvertrages eingeräumte Geh- und Benützungsrecht erloschen sei, 2. dass die Beklagte schuldig sei, in die Löschung der einverleibten Dienstbarkeit einzuwilligen, 3. in eventu dass festgestellt werde, dass das eingeräumte Geh- und Benützungsrecht nur von der Beklagten, nicht jedoch von Dritten ausgeübt werden könne, 4. dass die Beklagte schuldig sei, auf das Verhalten ihrer Bestandnehmer dahingehend einzuwirken, dass diese im Hof keine Müllcontainer aufstellen oder sonst ihren Müll über den Hof der Klägerin entsorgen und die Gäste das Lokal nicht über den Hof der Klägerin verlassen und 5. dass sie schuldig sei, die Unterlassung der in Punkt 4. genannten Störungen und jede ähnliche Störungen des Eigentums der Klägerin in der Liegenschaft EZ 27***** zu veranlassen. Die Beklagte betreibe seit über zehn Jahren weder ein Kino noch einen sonstigen Vergnügungsbetrieb. Vielmehr seien die Räumlichkeiten seit dem Jahr 2002 vermietet. Der Diskothekenbetreiber habe keine Erlaubnis der Klägerin, seinen Müllcontainer im Hof der Klägerin aufzustellen oder dass seine Gäste die Diskothek über den Hof der Klägerin verlassen könnten. Durch die Müllentsorgung und die über den Hof der Klägerin gehenden Gäste der Mieterin sei das Eigentumsrecht der Klägerin gestört und beeinträchtigt. Bei dem Geh- und Benützungsrecht handle es sich um eine (persönliche) unregelmäßige Servitut gemäß § 479 ABGB, die ausschließlich zugunsten der Beklagten sowie deren Rechtsnachfolgern eingeräumt worden sei. Die Beklagte sei zur Übertragung der Servitut an Dritte nicht berechtigt. Da die Beklagte an dem Standort weder einen Kino- noch einen sonstigen Vergnügungsbetrieb betreibe, sei die persönliche Servitut gemäß § 527 ABGB durch Zeitablauf oder auch wegen Nichtgebrauchs erloschen. Die Beklagte sei daher verpflichtet, in die grundbücherliche Löschung der Dienstbarkeit einzuwilligen.Die Klägerin begehrt 1. die Feststellung, dass das der Beklagten und deren Rechtsnachfolgern in Punkt römisch IX. und römisch zehn. des Kaufvertrages eingeräumte Geh- und Benützungsrecht erloschen sei, 2. dass die Beklagte schuldig sei, in die Löschung der einverleibten Dienstbarkeit einzuwilligen, 3. in eventu dass festgestellt werde, dass das eingeräumte Geh- und Benützungsrecht nur von der Beklagten, nicht jedoch von Dritten ausgeübt werden könne, 4. dass die Beklagte schuldig sei, auf das Verhalten ihrer Bestandnehmer dahingehend einzuwirken, dass diese im Hof keine Müllcontainer aufstellen oder sonst ihren Müll über den Hof der Klägerin entsorgen und die Gäste das Lokal nicht über den Hof der Klägerin verlassen und 5. dass sie schuldig sei, die Unterlassung der in Punkt 4. genannten Störungen und jede ähnliche Störungen des Eigentums der Klägerin in der Liegenschaft EZ 27***** zu veranlassen. Die Beklagte betreibe seit über zehn Jahren weder ein Kino noch einen sonstigen Vergnügungsbetrieb. Vielmehr seien die Räumlichkeiten seit dem Jahr 2002 vermietet. Der Diskothekenbetreiber habe keine Erlaubnis der Klägerin, seinen Müllcontainer im Hof der Klägerin aufzustellen oder dass seine Gäste die Diskothek über den Hof der Klägerin verlassen könnten. Durch die Müllentsorgung und die über den Hof der Klägerin gehenden Gäste der Mieterin sei das Eigentumsrecht der Klägerin gestört und beeinträchtigt. Bei dem Geh- und Benützungsrecht handle es sich um eine (persönliche) unregelmäßige Servitut gemäß Paragraph 479, ABGB, die ausschließlich zugunsten der Beklagten sowie deren Rechtsnachfolgern eingeräumt worden sei. Die Beklagte sei zur Übertragung der Servitut an Dritte nicht berechtigt. Da die Beklagte an dem Standort weder einen Kino- noch einen sonstigen Vergnügungsbetrieb betreibe, sei die persönliche Servitut gemäß Paragraph 527, ABGB durch Zeitablauf oder auch wegen Nichtgebrauchs erloschen. Die Beklagte sei daher verpflichtet, in die grundbücherliche Löschung der Dienstbarkeit einzuwilligen.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Begehrens mit der Begründung, dass es sich bei der unter Punkt IX. des Vertrages eingeräumten Servitut um eine Grunddienstbarkeit handle. Der Beklagten sei die Dienstbarkeit eingeräumt worden, die ungehinderte Benützung des Hofes und dessen Ausgang bis zur Landstraße bei Tag und Nacht durch Besucher und Angestellte des Betriebes in Anspruch zu nehmen. Die Dienstbarkeit stehe nicht einer bestimmten natürlichen Person zu. Die Servitut sei solange eingeräumt worden, als ein Kinobetrieb oder ein anderer Vergnügungsbetrieb im Kinogebäude bestehe. Dem entspreche die betriebene Diskothek. Vom Erlöschen der Servitut durch Nichtgebrauch könne daher keine Rede sein. Sollte der Bestandnehmer Müllcontainer unberechtigterweise aufstellen, so wäre es der Klägerin frei gestanden, fristgerecht mittels Besitzstörungsklage gegen diesen vorzugehen.Die Beklagte beantragt die Abweisung des Begehrens mit der Begründung, dass es sich bei der unter Punkt römisch IX. des Vertrages eingeräumten Servitut um eine Grunddienstbarkeit handle. Der Beklagten sei die Dienstbarkeit eingeräumt worden, die ungehinderte Benützung des Hofes und dessen Ausgang bis zur Landstraße bei Tag und Nacht durch Besucher und Angestellte des Betriebes in Anspruch zu nehmen. Die Dienstbarkeit stehe nicht einer bestimmten natürlichen Person zu. Die Servitut sei solange eingeräumt worden, als ein Kinobetrieb oder ein anderer Vergnügungsbetrieb im Kinogebäude bestehe. Dem entspreche die betriebene Diskothek. Vom Erlöschen der Servitut durch Nichtgebrauch könne daher keine Rede sein. Sollte der Bestandnehmer Müllcontainer unberechtigterweise aufstellen, so wäre es der Klägerin frei gestanden, fristgerecht mittels Besitzstörungsklage gegen diesen vorzugehen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren vollinhaltlich ab. In rechtlicher Hinsicht gelangte es zu dem Ergebnis, dass schon nach dem Wortlaut des Vertrages eine Grunddienstbarkeit vorliege. Die Berechtigung sei ausdrücklich an den Kino-/oder Vergnügungsbetrieb auf dem Grundstück der Beklagten gebunden und stehe der Verkäuferin und deren Rechtsnachfolgern zu. Es könne nur die Rechtsnachfolge im Liegenschaftsbesitz gemeint gewesen sein. Das Erfordernis des § 472 ABGB sei gegeben, da die Grunddienstbarkeit eine vorteilhaftere und bequemere Benützung des berechtigten Grundstücks ermöglichen solle. Grunddienstbarkeiten könnten von Pächtern ausgeübt werden. Das auf Erlöschung der Grunddienstbarkeit, in eventu Untersagen der Ausübung durch die Pächterin der Beklagten gerichtete Klagebegehren sei daher ebenso abzuweisen gewesen wie das weitere, auf Erwirkung einer Verwendungszusage gerichtete, gegen das Bestimmtheitsgebot verstoßende und der Vollstreckbarkeit nicht zugängliche Begehren hinsichtlich der Unterlassung von Müllablagerung im Hof auf der der Klägerin gehörenden Liegenschaft.Das Erstgericht wies das Klagebegehren vollinhaltlich ab. In rechtlicher Hinsicht gelangte es zu dem Ergebnis, dass schon nach dem Wortlaut des Vertrages eine Grunddienstbarkeit vorliege. Die Berechtigung sei ausdrücklich an den Kino-/oder Vergnügungsbetrieb auf dem Grundstück der Beklagten gebunden und stehe der Verkäuferin und deren Rechtsnachfolgern zu. Es könne nur die Rechtsnachfolge im Liegenschaftsbesitz gemeint gewesen sein. Das Erfordernis des Paragraph 472, ABGB sei gegeben, da die Grunddienstbarkeit eine vorteilhaftere und bequemere Benützung des berechtigten Grundstücks ermöglichen solle. Grunddienstbarkeiten könnten von Pächtern ausgeübt werden. Das auf Erlöschung der Grunddienstbarkeit, in eventu Untersagen der Ausübung durch die Pächterin der Beklagten gerichtete Klagebegehren sei daher ebenso abzuweisen gewesen wie das weitere, auf Erwirkung einer Verwendungszusage gerichtete, gegen das Bestimmtheitsgebot verstoßende und der Vollstreckbarkeit nicht zugängliche Begehren hinsichtlich der Unterlassung von Müllablagerung im Hof auf der der Klägerin gehörenden Liegenschaft.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin teilweise Folge. Es bestätigte die Abweisung des Klagebegehrens in den Punkten 1 bis 3, hob es jedoch in den Punkten 4 und 5 sowie im Kostenpunkt auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es vertrat die Rechtsansicht, dass im Vertrag eine unregelmäßige Dienstbarkeit nach § 479 ABGB vereinbart worden sei. Es bestehe zwar gemäß § 479 ABGB Schlusssatz die Rechtsvermutung zugunsten der regelmäßigen Servitut, im vorliegenden Fall sei diese Vermutung jedoch durch Urkundenauslegung eindeutig zu widerlegen. Die Servitut diene bloß dem persönlichen Vorteil der damaligen Verkäuferin und Rechtsvorgängerin der Beklagten, nicht aber auch der vorteilhafteren oder bequemeren Nutzung des der Beklagten gehörenden Grundstückes. Im gesamten Kaufvertrag werde die im Eigentum der Verkäuferin stehende Liegenschaft nicht als herrschendes Grundstück bezeichnet, sie werde nur im Zusammenhang mit der Errichtung des Kinos erwähnt. Die Ausübung unregelmäßiger Dienstbarkeiten richte sich zunächst nach den Bestimmungen der §§ 504 ff ABGB. Daneben würden für die unregelmäßigen Dienstbarkeiten aber auch die §§ 482 ff ABGB gelten, soweit sich Abweichungen nicht aus dem Fehlen der Verknüpfung mit Grundeigentum ergäben. § 507 ABGB untersage die Übertragung eines Gebrauchsrechtes auch im Wege einer Verpachtung oder Vermietung; die Übertragung eines Fruchtgenussrechtes der Ausübung nach werde jedoch als allgemein zulässig erkannt. Lasse nun die Rechtsprechung die Ausübung einer Grunddienstbarkeit auch durch einen Pächter des Eigentümers des herrschenden Grundstückes zu, so sei kein Grund erkennbar, von diesem Grundsatz bei einem als unregelmäßige Dienstbarkeit eingeräumten Wegerecht abzugehen. In Bezug auf den Umfang des Wegerechtes ergäben sich aus dem Fehlen der Verknüpfung mit Grundeigentum keine Abweichungen. Die Ausübung des als unregelmäßige Servitut eingeräumten Wegerechtes durch einen Pächter oder Bestandnehmer des persönlich Berechtigten sei zulässig. Dies müsse insbesondere dann gelten, wenn die Wegeservitut wie hier gar nicht eine Benützung durch den Servitutsberechtigten selbst, sondern vielmehr durch „die Angestellten des Kinos" und „die Kinobesucher" zum Inhalt habe. Da die Servitut vom Bestandnehmer der Beklagten nach wie vor ausgeübt werde, könne sie nicht erloschen sein. Eine Diskothek sei zweifellos als „sonstiger Vergnügungsbetrieb" im Sinn des Kaufvertrages zu qualifizieren. In diesem Umfang sei das Ersturteil zu bestätigen. Hinsichtlich der Unterlassungsbegehren (Punkte 4 und 5 der Klage) sei die Rechtssache hingegen noch nicht spruchreif.Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin teilweise Folge. Es bestätigte die Abweisung des Klagebegehrens in den Punkten 1 bis 3, hob es jedoch in den Punkten 4 und 5 sowie im Kostenpunkt auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es vertrat die Rechtsansicht, dass im Vertrag eine unregelmäßige Dienstbarkeit nach Paragraph 479, ABGB vereinbart worden sei. Es bestehe zwar gemäß Paragraph 479, ABGB Schlusssatz die Rechtsvermutung zugunsten der regelmäßigen Servitut, im vorliegenden Fall sei diese Vermutung jedoch durch Urkundenauslegung eindeutig zu widerlegen. Die Servitut diene bloß dem persönlichen Vorteil der damaligen Verkäuferin und Rechtsvorgängerin der Beklagten, nicht aber auch der vorteilhafteren oder bequemeren Nutzung des der Beklagten gehörenden Grundstückes. Im gesamten Kaufvertrag werde die im Eigentum der Verkäuferin stehende Liegenschaft nicht als herrschendes Grundstück bezeichnet, sie werde nur im Zusammenhang mit der Errichtung des Kinos erwähnt. Die Ausübung unregelmäßiger Dienstbarkeiten richte sich zunächst nach den Bestimmungen der Paragraphen 504, ff ABGB. Daneben würden für die unregelmäßigen Dienstbarkeiten aber auch die Paragraphen 482, ff ABGB gelten, soweit sich Abweichungen nicht aus dem Fehlen der Verknüpfung mit Grundeigentum ergäben. Paragraph 507, ABGB untersage die Übertragung eines Gebrauchsrechtes auch im Wege einer Verpachtung oder Vermietung; die Übertragung eines Fruchtgenussrechtes der Ausübung nach werde jedoch als allgemein zulässig erkannt. Lasse nun die Rechtsprechung die Ausübung einer Grunddienstbarkeit auch durch einen Pächter des Eigentümers des herrschenden Grundstückes zu, so sei kein Grund erkennbar, von diesem Grundsatz bei einem als unregelmäßige Dienstbarkeit eingeräumten Wegerecht abzugehen. In Bezug auf den Umfang des Wegerechtes ergäben sich aus dem Fehlen der Verknüpfung mit Grundeigentum keine Abweichungen. Die Ausübung des als unregelmäßige Servitut eingeräumten Wegerechtes durch einen Pächter oder Bestandnehmer des persönlich Berechtigten sei zulässig. Dies müsse insbesondere dann gelten, wenn die Wegeservitut wie hier gar nicht eine Benützung durch den Servitutsberechtigten selbst, sondern vielmehr durch „die Angestellten des Kinos" und „die Kinobesucher" zum Inhalt habe. Da die Servitut vom Bestandnehmer der Beklagten nach wie vor ausgeübt werde, könne sie nicht erloschen sein. Eine Diskothek sei zweifellos als „sonstiger Vergnügungsbetrieb" im Sinn des Kaufvertrages zu qualifizieren. In diesem Umfang sei das Ersturteil zu bestätigen. Hinsichtlich der Unterlassungsbegehren (Punkte 4 und 5 der Klage) sei die Rechtssache hingegen noch nicht spruchreif.

Das Berufungsgericht sprach zum Teilurteil aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 4.000, nicht jedoch EUR 20.000 übersteige und dass die ordentliche Revision deshalb zulässig sei, da zur Frage der Ausübung eines zugunsten einer bestimmten Person eingeräumten unregelmäßigen Wegerechtes keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes bestehe.

Zum Aufhebungsbeschluss wurde der Rekurs nicht zugelassen. Gegen die gesamte Entscheidung richtet sich die Revision der Klägerin mit einem Abänderungsantrag, in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist, soweit sie als Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichtes zu verstehen ist, unzulässig; im Übrigen ist sie zulässig, aber nicht berechtigt.

Zu 1.:

Ein Rekurs an den Obersten Gerichtshof gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichtes ist gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig, da das Berufungsgericht ihn nicht ausdrücklich zugelassen hat (RIS-Justiz RS0044059).Ein Rekurs an den Obersten Gerichtshof gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichtes ist gemäß Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO jedenfalls unzulässig, da das Berufungsgericht ihn nicht ausdrücklich zugelassen hat (RIS-Justiz RS0044059).

Zu 2.:

Zunächst ist auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes

zu verweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).zu verweisen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Es können Grunddienstbarkeiten auch einer Person allein zustehen. Abweichungen von der Natur einer Servitut werden jedoch nicht vermutet, wer sie behauptet, dem liegt der Beweis ob (§ 479 ABGB). Wie alle Beteiligten richtig erkannt haben, ist eine unregelmäßige Servitut dem Normaltyp nach eine Grunddienstbarkeit, die aber ausnahmsweise nicht zugunsten und zum Vorteil eines Grundstückes, sondern einer bestimmten Person (auch einer juristischen Person [RIS-Justiz RS0011562]) eingeräumt wird (5 Ob 232/00d; RIS-Justiz RS0011622; Hofmann in Rummel I3, § 479 ABGB, Rz 1). Nach dem Gesetz besteht die Rechtsvermutung zugunsten der regelmäßigen Servitut, die nur widerlegt wird, wenn die Urkundenauslegung eindeutig dahin ausfällt, dass die strittige Vertragsbestimmung bloß persönliche Vorteile bestimmter Berechtigter bezweckte, nicht aber auf die vorteilhaftere oder bequemere Nutzung eines bestimmten Grundstückes abgestellt war (RIS-Justiz RS0011607).Es können Grunddienstbarkeiten auch einer Person allein zustehen. Abweichungen von der Natur einer Servitut werden jedoch nicht vermutet, wer sie behauptet, dem liegt der Beweis ob (Paragraph 479, ABGB). Wie alle Beteiligten richtig erkannt haben, ist eine unregelmäßige Servitut dem Normaltyp nach eine Grunddienstbarkeit, die aber ausnahmsweise nicht zugunsten und zum Vorteil eines Grundstückes, sondern einer bestimmten Person (auch einer juristischen Person [RIS-Justiz RS0011562]) eingeräumt wird (5 Ob 232/00d; RIS-Justiz RS0011622; Hofmann in Rummel I3, Paragraph 479, ABGB, Rz 1). Nach dem Gesetz besteht die Rechtsvermutung zugunsten der regelmäßigen Servitut, die nur widerlegt wird, wenn die Urkundenauslegung eindeutig dahin ausfällt, dass die strittige Vertragsbestimmung bloß persönliche Vorteile bestimmter Berechtigter bezweckte, nicht aber auf die vorteilhaftere oder bequemere Nutzung eines bestimmten Grundstückes abgestellt war (RIS-Justiz RS0011607).

Der Urkundeninhalt spricht hier eindeutig dafür, dass die Parteien eine unregelmäßige Servitut begründen wollten. Im ganzen Vertragstext wird immer nur auf die Person der Verkäuferin und ihre Rechtsnachfolger Bezug genommen. Das eingeräumte Recht soll nicht den jeweiligen Eigentümern der Liegenschaft zugute kommen, sondern nur der Verkäuferin und ihren Rechtsnachfolgern, aber auch nur insoweit, als im Kinogebäude ein Kinobetrieb oder ein sonstiger Vergnügungsbetrieb besteht. In Punkt XII. des Vertrages wird auch noch einmal ausdrücklich ausgesprochen, dass das Servitutsrecht zugunsten der Verkäuferin und deren Rechtsnachfolgern grundbücherlich einverleibt werden soll. Das Servitutsrecht ist also ausdrücklich auf bestimmte Bedürfnisse der Verkäuferin als Kinobetreiberin zugeschnitten.Der Urkundeninhalt spricht hier eindeutig dafür, dass die Parteien eine unregelmäßige Servitut begründen wollten. Im ganzen Vertragstext wird immer nur auf die Person der Verkäuferin und ihre Rechtsnachfolger Bezug genommen. Das eingeräumte Recht soll nicht den jeweiligen Eigentümern der Liegenschaft zugute kommen, sondern nur der Verkäuferin und ihren Rechtsnachfolgern, aber auch nur insoweit, als im Kinogebäude ein Kinobetrieb oder ein sonstiger Vergnügungsbetrieb besteht. In Punkt römisch XII. des Vertrages wird auch noch einmal ausdrücklich ausgesprochen, dass das Servitutsrecht zugunsten der Verkäuferin und deren Rechtsnachfolgern grundbücherlich einverleibt werden soll. Das Servitutsrecht ist also ausdrücklich auf bestimmte Bedürfnisse der Verkäuferin als Kinobetreiberin zugeschnitten.

Die hier entscheidende Rechtsfrage ist, ob die Ausübung einer unregelmäßigen Servitut auch durch einen Bestandnehmer des Berechtigten zulässig ist. Für Grunddienstbarkeiten wurde dies bereits mehrfach ausgesprochen (RIS-Justiz RS0011713). Andererseits wurde die Ansicht vertreten, dass zwischen den unregelmäßigen Servituten und den persönlichen Dienstbarkeiten eine enge Verwandtschaft bestehe und dass es daher gerechtfertigt sei, auf sie die für die persönlichen Servituten geltenden Rechtsvorschriften, insbesondere die in § 529 ABGB für das Erlöschen persönlicher Servituten aufgestellten Rechtsnormen, anzuwenden (RIS-Justiz RS0011587).Die hier entscheidende Rechtsfrage ist, ob die Ausübung einer unregelmäßigen Servitut auch durch einen Bestandnehmer des Berechtigten zulässig ist. Für Grunddienstbarkeiten wurde dies bereits mehrfach ausgesprochen (RIS-Justiz RS0011713). Andererseits wurde die Ansicht vertreten, dass zwischen den unregelmäßigen Servituten und den persönlichen Dienstbarkeiten eine enge Verwandtschaft bestehe und dass es daher gerechtfertigt sei, auf sie die für die persönlichen Servituten geltenden Rechtsvorschriften, insbesondere die in Paragraph 529, ABGB für das Erlöschen persönlicher Servituten aufgestellten Rechtsnormen, anzuwenden (RIS-Justiz RS0011587).

Daraus ist aber für die Klägerin nichts zu gewinnen. Abgesehen davon, dass zum Beispiel beim Fruchtgenuss unstrittig ist, dass damit auch das Recht der Verwaltung und Verpachtung einer Sache zusteht (RIS-Justiz RS0011877), bestimmt sich der Umfang der Ausübung des Rechtes nicht zwingend nach § 507 ABGB, sind doch diese Regeln gemäß § 504 ABGB dispositiv (vgl auch Petrasch in Rummel I² § 504 ABGB, Rz 1, § 507 ABGB, Rz 1). Der Umfang der unregelmäßigen Servitut bestimmt sich auch primär nach der Vereinbarung und den daraus erkennbaren Bedürfnissen der Berechtigten (vgl Petrasch aaO, § 479 ABGB, Rz 1). Abgesehen davon sind unregelmäßige Dienstbarkeiten der Ausformung nach Grunddienstbarkeiten mit der Ausnahme, dass sie nur einer bestimmten Person und nicht dem jeweiligen Eigentümer einer Liegenschaft zustehen. Der Grundsatz, dass Grunddienstbarkeiten auch durch Pächter oder sonstige Nutzungsberechtigte ausgeübt werden können, muss daher auch für unregelmäßige Dienstbarkeiten gelten (7 Ob 641/89).Daraus ist aber für die Klägerin nichts zu gewinnen. Abgesehen davon, dass zum Beispiel beim Fruchtgenuss unstrittig ist, dass damit auch das Recht der Verwaltung und Verpachtung einer Sache zusteht (RIS-Justiz RS0011877), bestimmt sich der Umfang der Ausübung des Rechtes nicht zwingend nach Paragraph 507, ABGB, sind doch diese Regeln gemäß Paragraph 504, ABGB dispositiv vergleiche auch Petrasch in Rummel I² Paragraph 504, ABGB, Rz 1, Paragraph 507, ABGB, Rz 1). Der Umfang der unregelmäßigen Servitut bestimmt sich auch primär nach der Vereinbarung und den daraus erkennbaren Bedürfnissen der Berechtigten vergleiche Petrasch aaO, Paragraph 479, ABGB, Rz 1). Abgesehen davon sind unregelmäßige Dienstbarkeiten der Ausformung nach Grunddienstbarkeiten mit der Ausnahme, dass sie nur einer bestimmten Person und nicht dem jeweiligen Eigentümer einer Liegenschaft zustehen. Der Grundsatz, dass Grunddienstbarkeiten auch durch Pächter oder sonstige Nutzungsberechtigte ausgeübt werden können, muss daher auch für unregelmäßige Dienstbarkeiten gelten (7 Ob 641/89).

Da die Dienstbarkeit der Beklagten die Ausübung des Betriebes ermöglicht und sie von einem Bestandnehmer ausgeübt wird, ist sie zweifellos nach wie vor zweckmäßig, sodass sie nicht erloschen sein kann (vgl 1 Ob 12/04b, 3 Ob 101/01a).Da die Dienstbarkeit der Beklagten die Ausübung des Betriebes ermöglicht und sie von einem Bestandnehmer ausgeübt wird, ist sie zweifellos nach wie vor zweckmäßig, sodass sie nicht erloschen sein kann vergleiche 1 Ob 12/04b, 3 Ob 101/01a).

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO. Im Hinblick auf das Revisionsinteresse beträgt die Bemessungsgrundlage EUR 4.000.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 50,, 41 ZPO. Im Hinblick auf das Revisionsinteresse beträgt die Bemessungsgrundlage EUR 4.000.