TE OGH 2006/7/12 4Ob106/06a

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzenden und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R***** KEG, *****, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Dr. Jürgen B*****, wegen Unterlassung, Leistung und Feststellung (Gesamtstreitwert 248.000 EUR; Streitwert im Provisorialverfahren 52.000 EUR), über den „außerordentlichen" Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 30. März 2006, GZ 1 R 22/06x-10, womit der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 22. Dezember 2005, GZ 24 Cg 174/05d-5, teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Rekursgericht hat den erstgerichtlichen Beschluss, welcher teilweise als unangefochten unberührt blieb, im Umfang der Anfechtung aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung durch Einvernahme einer Auskunftsperson sowie des Beklagten an das Erstgericht zurückverwiesen. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteigt; es unterließ aber einen Ausspruch im Sinn des § 527 Abs 2 ZPO, weil es nicht über eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO zu entscheiden gehabt habe.Das Rekursgericht hat den erstgerichtlichen Beschluss, welcher teilweise als unangefochten unberührt blieb, im Umfang der Anfechtung aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung durch Einvernahme einer Auskunftsperson sowie des Beklagten an das Erstgericht zurückverwiesen. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteigt; es unterließ aber einen Ausspruch im Sinn des Paragraph 527, Absatz 2, ZPO, weil es nicht über eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zu entscheiden gehabt habe.

Der Beklagte erhob gegen diesen Beschluss einen „außerordentlichen" Revisionsrekurs, mit dem er die Abänderung des rekursgerichtlichen Beschlusses dahin anstrebt, dass die Entscheidung des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Das Rechtsmittel ist nicht zulässig.

Gemäß § 527 Abs 2 erster Satz ZPO, der gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO auch im Sicherungsverfahren anzuwenden ist (Zechner in Fasching/Konecny2 § 527 Rz 3 mwN), ist ein Rekurs gegen die Aufhebung eines Beschlusses durch das Rekursgericht samt Zurückverweisung zur Ergänzung des Verfahrens erster Instanz und neuerlicher Entscheidung nur zulässig, wenn das Rekursgericht dies ausgesprochen hat. Die Zulassung des Rekurses steht im Ermessen der zweiten Instanz. Den Parteien ist jedweder Einfluss auf die Lösung der Zulassungsfrage entzogen. Infolge dessen sind die Gründe, derentwegen ein Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof unterblieb, belanglos (Zechner aaO Rz 9 mwN).Gemäß Paragraph 527, Absatz 2, erster Satz ZPO, der gemäß Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO auch im Sicherungsverfahren anzuwenden ist (Zechner in Fasching/Konecny2 Paragraph 527, Rz 3 mwN), ist ein Rekurs gegen die Aufhebung eines Beschlusses durch das Rekursgericht samt Zurückverweisung zur Ergänzung des Verfahrens erster Instanz und neuerlicher Entscheidung nur zulässig, wenn das Rekursgericht dies ausgesprochen hat. Die Zulassung des Rekurses steht im Ermessen der zweiten Instanz. Den Parteien ist jedweder Einfluss auf die Lösung der Zulassungsfrage entzogen. Infolge dessen sind die Gründe, derentwegen ein Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof unterblieb, belanglos (Zechner aaO Rz 9 mwN).

Dieses Zulassungserfordernis gilt nur für „echte" Aufhebungsbeschlüsse, die vorliegen, wenn das Rekursgericht dem Erstgericht eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen hat. Das Zulassungserfordernis gilt nicht für Beschlüsse der zweiten Instanz, die ungeachtet der Verwendung des Begriffs „Aufhebung" in Wahrheit als abändernde, die Sache endgültig erledigende Entscheidung zu werten sind (Zechner aaO Rz 11 ff mwN).

Da das Rekursgericht im vorliegenden Fall sowohl nach dem Wortlaut seines Spruchs als auch dem Inhalt seiner Begründung eindeutig eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung über den angefochtenen und aufgehobenen Teil des erstgerichtlichen Beschlusses angeordnet hat, gilt - mangels Zulassungsausspruchs des Rekursgerichts - der Rechtsmittelausschluss des § 527 Abs 2 erster Satz ZPO.Da das Rekursgericht im vorliegenden Fall sowohl nach dem Wortlaut seines Spruchs als auch dem Inhalt seiner Begründung eindeutig eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung über den angefochtenen und aufgehobenen Teil des erstgerichtlichen Beschlusses angeordnet hat, gilt - mangels Zulassungsausspruchs des Rekursgerichts - der Rechtsmittelausschluss des Paragraph 527, Absatz 2, erster Satz ZPO.

Der Revisionsrekurs des Beklagten ist daher zurückzuweisen.