TE OGH 2006/7/12 9ObA2/06v

Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Manfred Engelmann und Dr. Klaus Mayr als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Georg G*****, Versicherungsmakler, *****, vertreten durch Vogl Rechtsanwalt Gesellschaft mbH, Feldkirch, gegen die beklagte Partei G***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Heimo Berger, Rechtsanwalt in Villach, wegen EUR 5.000 sA, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 13. Oktober 2005, GZ 7 Ra 63/05x-18, womit das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht vom 5. April 2005, GZ 35 Cga 179/03m-14, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Beklagte betreibt am Standort V***** ein Dienstleistungsunternehmen mit den Gewerbeberechtigungen für Versicherungsmakler, Berater in Versicherungsangelegenheiten, Vermögensberater und Immobilienmakler.

Der Kläger, der über einen Gewerbeschein für die Vermittlung von Finanzdienstleistungsprodukten und Bausparverträgen verfügt, war für die Beklagte seit 15. 11. 1999 zunächst auf der Basis einer sogenannten Kooperationsvereinbarung tätig. Seit 1. November 2002 bis zur Auflösung des Vertragsverhältnisses im Juni 2003 war der Kläger aufgrund einer „Vertriebslizenzvereinbarung" vom 25. 10. 2002 für die Beklagte als Vermittler tätig, wobei er die Arbeiten im von der Beklagten zur Verfügung gestellten Büro verrichtete und deren Software verwendete. Die hier maßgeblichen Punkte der Vereinbarung lauten:

„VII.

Grundlage dieser Lizenzvereinbarung ist die Nutzung der Service- und Verwaltungsplattform durch den Lizenznehmer, wodurch ihm die Konzentration auf die Beratungs- und Betreuungstätigkeit am Kunden ermöglicht wird.

Die vom Lizenznehmer zu entrichtende Verwaltungscourtage beträgt EUR 57,-- (ATS 784,34) pro Kunde. Dem Lizenznehmer steht es frei, diese Courtage dem Versicherungs-/Finanzdienstleistungskunden im Rahmen des Maklerauftrages als Dienstleistungscourtage (Vertragsverwaltungscourtage) vorzuschreiben, wobei dies auch direkt durch den Lizenzgeber erfolgt.

Die Verantwortlichkeit für die Zahlung dieser Courtage verbleibt aber in jedem Fall beim Lizenznehmer.

Für die Dienstleistungen aus dieser Lizenzvereinbarung steht dem Lizenzgeber ein monatlicher Vertragsverwaltungsprovisionsanspruch in Höhe von EUR 2.200,-- zu und ist dieser erstmals nach dem der Vertragsunterzeichnung folgenden Monatsersten fällig. Die weiteren Fälligkeiten sind mit jedem folgenden Monatsersten festgelegt. Die Lizenzvereinbarung umfasst das Recht auf Bedienung von 500 Kunden aus dem Bereich der Privatklientel und gilt diese Anzahl auch als Mindestbasis für diese Lizenz. Bei Überschreitung dieser Anzahl ist der Erwerb einer weiteren Lizenz im ausgeführten Ausmaß erforderlich. Zur Sicherstellung dieser Mindestabnahmemenge stellt der Lizenznehmer dem Lizenzgeber eine uneingeschränkte, abstrakte, abtretbare und verpfändbare Bankgarantie in Höhe von EUR 28.500 (ATS 392.168,65) auf den variablen Zeitraum bis zur Erreichung der 500 Kundenaufträge zur Verfügung.

Diese Bankgarantie reduziert sich nach Ablauf eines Jahres um jenen Betrag, welcher durch die Verrechnung der Courtage an die Versicherungs-/Finanzdienstleistungskunden und deren Bezahlung in bar auf dem Verwaltungskonto der G***** GmbH regelmäßig einlangt. Als Stichtag zur Feststellung der um den so errechneten Reduktionsbetrages für die Höhe der Bankgarantie für das folgende Geschäftsjahr, wird der 1. 4. eines jeden Jahres vereinbart. Der Lizenzgeber hat das Recht, diese Bankgarantie auch in Teilbeträgen in Anspruch zu nehmen. Dies im Besonderen für den Fall, dass der Lizenznehmer die Vertragsverwaltungsprovision (EUR 2.200) über längstens 3 Monate nicht bezahlt hat.

Im Falle einer Inanspruchnahme verpflichtet sich der Lizenznehmer zur unverzüglichen Auffüllung der Bankgarantie auf die Höhe, welche zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme Gültigkeit hatte.

Bis zum Zeitpunkt der Vorlage einer bestätigten Bankgarantie in vereinbarter Höhe gelten sämtliche Provisionsansprüche des Lizenznehmers an den Lizenzgeber abgetreten und steht dem Lizenzgeber die Aufrechnung der Vertragsverwaltungsprovisionsansprüche mit den Provisionsansprüchen des Lizenznehmers kompensando zu. Da die G***** GmbH bei den Produktlieferanten als Vertragspartner (Einkaufsgemeinschaft) die Provisionskonten in ihrem Namen führt und der Auszahlung von Provisionen ohne Abzug einer Stornoreserve Bankgarantien zur Besicherung eventueller Stornoprovisionsrückbelastungen vorlegen muss, wird vereinbart, dass die vom Lizenznehmer zu begebende Bankgarantie bei Erreichen von 500 Kunden zur Besicherung von Stornoprovisionsrückbelastungen von Produktlieferanten diese auf maximal EUR 7.300 reduziert. Der Lizenznehmer verpflichtet sich daher, zur Sicherung von Stornoprovisionsrückbelastungen, die gegebene Bankgarantie jährlich in der Höhe von EUR 7.300 dem Lizenzgeber auf die Dauer der aufrechten Kooperationsvereinbarung zur Verfügung zu stellen. Bei Auflösung der Lizenzvereinbarung, aus welchem Rechtsgrund auch immer, ist die Dauer der verbleibenden Bankgarantien auf jene Verträge abzustimmen, welche der Lizenznehmer eingereicht hat. Die Bankgarantie ist jedenfalls auf die Dauer der Stornohaftungszeiträume gemäß den Provisionsbestimmungen der Versicherer/Finanzdienstleister aufrecht zu erhalten. Im Falle der Inanspruchnahme der Bankgarantie ist der Lizenznehmer verpflichtet, diese auf den Betrag von EUR 7.300 aufzufüllen.

Bei einer eventuellen Inanspruchnahme gelten die vorangeführten Auffüllungsverpflichtungen.

VIII.römisch VIII.

Die Vertragslaufzeit dieser Lizenzvereinbarung beginnt mit 1. 11. 2002 und wird auf die Dauer von 8 Jahren (das ist bis zum 31. 4. 2011) abgeschlossen und kann zu diesem Datum unter Einhaltung einer Frist von 6 Monaten mittels eingeschriebenen Briefes aufgekündigt werden. ...

IX.römisch IX.

Diese Vereinbarung kann seitens des Lizenznehmers nur bei grob fahrlässiger oder vorsätzlicher Pflichtverletzung seitens des Lizenzgebers oder dessen Rechtsnachfolgerin vorzeitig aufgelöst werden. ..."

Am 13. November 2002 unterfertigte der Kläger nachstehende Erklärung zum Lizenzvertrag:

„Ich, Georg G*****, geboren 29. 5. 1969, habe auf Grund des mit der G***** Versicherungs- und Finanzdienstleistungs GmbH abgeschlossenen Lizenzvertrages vom 25. 10. 2002 eine abstrakte Bankgarantie durch die H*****-Bank AG über den Betrag von EUR 28.500 begeben. Mir ist bekannt, dass diese Bankgarantie zur Besicherung eines Kredites bei der R*****bank ***** registrierte GenmbH dient, wobei das Darlehensrealisat der G***** Versicherungs- und Finanzdienstleistungs GmbH zufließt. Hiermit erkläre ich mich mit dieser Vorgangsweise durch die Geschäftsführung ausdrücklich für einverstanden und habe zur Kenntnis genommen, dass die Laufzeit des Kredites mit 31. 3. 2004 gegeben ist und bis zu diesem Zeitpunkt der Kredit durch die G***** abzudecken ist, andernfalls von der R*****bank Landskron-Gegendtal registrierte GenmbH die Bankgarantie gezogen wird.

Ich nehme weiters zur Kenntnis, dass die Firma G***** Versicherungs- und Finanzdienstleistungs GmbH entweder den Kredit vor dem 31. 3. 2004 abdecken wird bzw durch Verlängerung der Bankgarantie eine Verlängerung der Kreditzeit erwirken wird."

Im Auftrag des Klägers übernahm die H*****-Bank AG gegenüber der R*****bank ***** registrierte GenmbH am 12. November 2002 vorerst bis 30. April 2004 die unwiderrufliche und uneingeschränkte Garantie für den Betrag von EUR 28.500. Weder der Kläger noch der Beklagte traten mit der R*****bank ***** in eine unmittelbare Vertragsbeziehung. Zu einem nicht näher festgestellten Zeitpunkt zog die R*****bank ***** registrierte GenmbH die Garantie in einer nicht festgestellten Höhe ein.

Neben der - im Rekursverfahren nicht relevanten - Gewährung von Bucheinsicht begehrte der Kläger von der Beklagten die Zahlung von EUR 5.000. Er brachte dazu im Wesentlichen vor, dass die vom ihm bestellte Bankgarantie von der begünstigten Bank zu Unrecht abgerufen worden sei. Die Bankgarantie sei auch gar „nicht wirksam" gewesen, weil kein Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der aus der Garantie begünstigten Bank bestanden habe. Im Verhältnis zwischen den Streitteilen sei der Abruf insoweit zu Unrecht erfolgt, als keine Verbindlichkeit des Klägers gegenüber der Beklagten bestanden habe. Der der Garantiebestellung zugrunde liegende „Vertriebslizenzvertrag" zwischen den Streitteilen sei nichtig, weil er den Kläger, der nur Pflichten übernommen und keine Rechte erhalten habe, völlig „kneble".

Der Garantiebetrag sei der Beklagten zugute gekommen: Diese habe wegen mangelnder Kreditwürdigkeit kein Darlehen erhalten und daher den Beklagtenvertreter als Kreditnehmer „vorgeschoben", der die Kreditvaluta der Beklagten ausbezahlt habe. Durch den Garantieeinzug sei die Kreditforderung zwischen Bank und dem Beklagtenvertreter und somit auch dessen Forderung gegenüber der Beklagten getilgt worden. Somit sei die Beklagte ohne Rechtsgrund bereichert. Selbst wenn man von der Wirksamkeit der „Vertriebslizenzvereinbarung" ausgehe, hafte die Beklagte entweder bereicherungs- oder schadenersatzrechtlich, weil der Kläger schon vor dem Garantieabruf den Vertrag berechtigt vorzeitig aufgelöst hatte. Der Grund dafür sei gewesen, dass die Beklagte verdiente Provisionen weder abgerechnet noch bezahlt, die Höhe der Stornoreserven nicht bekanntgegeben und vereinbarungswidrig kein Treuhandkonto für den Kläger angelegt habe.

Die Beklagte bestritt die aktive Klagelegitimation und wandte ein, sämtliche Rechte und Pflichten aus dem „Lizenzvertrag" seien vom Kläger auf eine OEG übertragen worden. Die Beklagte habe die Provisionskonten des Klägers zunächst unter seinem Namen geführt; sämtliche Provisionsabrechnungen seien auch dem Kläger fristgerecht ausgefolgt worden. Der Kläger habe das jederzeitige Bucheinsichtsrecht gehabt, das er auch teilweise ausgenutzt habe. Die Beklagte habe sich nicht dagegen ausgesprochen, dass in die Provisionsnoten und die gesamten Geschäftsbücher Einsicht genommen wird. Dem Kläger sei die Bucheinsicht nicht verweigert worden; er habe jederzeit die Möglichkeit, in die Bücher der Beklagten Einsicht zu nehmen. Ansprüche wegen einer angeblich zu Unrecht abgerufenen Bankgarantie stünden dem Kläger nicht zu: Die Begebung einer abstrakten Bankgarantie sei Ausfluss des zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Lizenzvertrages gewesen. Die aus der Garantie begünstigte Bank habe diese „infolge ungerechtfertigter einseitiger Beendigung des Lizenzvertrags" durch den Kläger abgerufen, zumal keine weiteren Verwaltungspauschalprovisionen bezahlt worden seien. Der Einzug sei zur Abdeckung des Kreditkontos aufgrund der „nachweislichen Untätigkeit des Klägers" erfolgt. Da die begünstigte Bank die Garantie in Anspruch genommen habe, sei die Beklagte für die Rückforderung nicht passiv legitimiert.

Das Erstgericht wies das Zahlungsbegehren ab. Hinsichtlich der Inanspruchnahme der Bankgarantie habe sich die Beklagte zu Recht auf ihre mangelnde passive Klagslegitimation berufen. Auch bei einem unberechtigten Abruf der Garantie könnte der Kläger allfällige Ansprüche nur gegen den Garanten und/oder den Anweisungsempfänger geltend machen. Ob sich durch den Abruf der Bankgarantie eine Verbindlichkeit der Beklagten verringert habe, sei unerheblich, weil Bereicherungsansprüche nur subsidiär seien.

Das Berufungsgericht hob das Ersturteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück, wobei es den Rekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig erklärte.

Es lehnte die Auffassung des Erstgerichts, welches einerseits die Nichtigkeit der „Vertriebslizenzvereinbarung" und andererseits die Passivlegitimation der Beklagten verneinte, ab. Die im Zuge des Vertrags der Streitteile eingeräumte Bankgarantie sei zugunsten einer kreditgewährenden Bank abgerufen worden und das Kreditrealisat sei der Beklagten zugeflossen. Die Bestellung von Kautionen im Arbeitsverhältnis unterliege den zwingenden Bestimmungen des KautionschutzG, die nach der Rechtsprechung auch auf Rechtsverhältnisse von arbeitnehmerähnlichen Personen anzuwenden seien. Hier habe sich die Beklagte für andere als Schadenersatzforderungen eine Bankgarantie vom Kläger einräumen lassen, die zur Sicherung eines mittels des Beklagtenvertreters als Strohmann aufgenommenen Kredits gedient habe, dessen Realisat unstrittig der Beklagten zugeflossen sei, weshalb nach Ansicht des Berufungsgerichts ein gegen die §§ 1 und 3 KautSchG verstoßendes Rechtsgeschäft vorliege, das mit Nichtigkeit behaftet sei. Der Kläger könne daher grundsätzlich von der Beklagten den durch den Abruf der Bankgarantie entstandenen Schaden fordern. Da das Erstgericht aufgrund seiner Rechtsansicht keine Feststellungen zu den Umständen der Abrufung der Bankgarantie und zu dem dem Kläger entstandenen Schaden getroffen habe und um die Parteien nicht mit der Rechtsansicht des Berufungsgerichts zu überraschen, sei mit Aufhebung vorzugehen. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil dieser zur Frage des Verstoßes gegen das KautSchG durch „Vertragsklauseln in Agenturverträgen mit Bankgarantie zugunsten der Lizenzgeber" noch nicht Stellung genommen habe.Es lehnte die Auffassung des Erstgerichts, welches einerseits die Nichtigkeit der „Vertriebslizenzvereinbarung" und andererseits die Passivlegitimation der Beklagten verneinte, ab. Die im Zuge des Vertrags der Streitteile eingeräumte Bankgarantie sei zugunsten einer kreditgewährenden Bank abgerufen worden und das Kreditrealisat sei der Beklagten zugeflossen. Die Bestellung von Kautionen im Arbeitsverhältnis unterliege den zwingenden Bestimmungen des KautionschutzG, die nach der Rechtsprechung auch auf Rechtsverhältnisse von arbeitnehmerähnlichen Personen anzuwenden seien. Hier habe sich die Beklagte für andere als Schadenersatzforderungen eine Bankgarantie vom Kläger einräumen lassen, die zur Sicherung eines mittels des Beklagtenvertreters als Strohmann aufgenommenen Kredits gedient habe, dessen Realisat unstrittig der Beklagten zugeflossen sei, weshalb nach Ansicht des Berufungsgerichts ein gegen die Paragraphen eins und 3 KautSchG verstoßendes Rechtsgeschäft vorliege, das mit Nichtigkeit behaftet sei. Der Kläger könne daher grundsätzlich von der Beklagten den durch den Abruf der Bankgarantie entstandenen Schaden fordern. Da das Erstgericht aufgrund seiner Rechtsansicht keine Feststellungen zu den Umständen der Abrufung der Bankgarantie und zu dem dem Kläger entstandenen Schaden getroffen habe und um die Parteien nicht mit der Rechtsansicht des Berufungsgerichts zu überraschen, sei mit Aufhebung vorzugehen. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil dieser zur Frage des Verstoßes gegen das KautSchG durch „Vertragsklauseln in Agenturverträgen mit Bankgarantie zugunsten der Lizenzgeber" noch nicht Stellung genommen habe.

Der dagegen von der Beklagten erhobene „Revisionsrekurs" (richtig: Rekurs) ist zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Wie der erkennende Senat in einem gleichgelagerten, den Parteienvertretern bekannten Fall ausgeführt hat (Beschluss vom 25. 1. 2006, 9 ObA 4/06p), hat das Berufungsgericht die passive Klagelegitimation der Beklagten für den Fall des unberechtigten Abrufs der Bankgarantie zu Recht bejaht, wurde diese doch unzweifelhaft auf ihren Wunsch und in ihrem Interesse zugunsten einer kreditgewährenden Bank bestellt und hätte die Beklagte - im Falle des noch nicht festgestellten - Zahlungsflusses zur Abdeckung des Kreditkontos auch den wirtschaftlichen Vorteil aus dem Zufließen des Garantiebetrags. Die Frage, ob die Bankgarantie bezogen auf das Rechtsverhältnis der Streitteile unberechtigt in Anspruch genommen wurde - und ihr damit ein ungerechtfertigter Vermögensvorteil zugekommen ist -, ist in erster Linie aufgrund der wechselseitigen Prozessbehauptungen zu lösen, wobei die Beklagte die Behauptungs- und Beweislast dafür trifft, dass die Inanspruchnahme der Bankgarantie den Vereinbarungen zwischen den Streitteilen entsprochen hat. Insoweit erweisen sich die von der Beklagten in erster Instanz erhobenen Einwendungen jedoch als unschlüssig; die in Verletzung des Neuerungsverbots erstmals im Rekurs aufgestellten konkreteren Behauptungen sind unbeachtlich. Sie brachte dazu einerseits vor, der Abruf sei „aufgrund der nachweislichen Untätigkeit des Klägers" geschehen, was jedoch nicht im Entferntesten hinreicht, um den Eintritt eines vernünftigerweise in Betracht kommenden „Garantiefalls" darzulegen. Auch ihre weitere Prozessbehauptung, die Bankgarantie sei „infolge Beendigung des Lizenzvertrags durch den Kläger" gezogen worden, zumal keine weiteren Verwaltungspauschalprovisionen bezahlt worden seien, kann nicht als ausreichend schlüssige Einwendung qualifiziert werden, wird doch offen gelassen, warum die Beendigung des „Lizenzvertrages" zum Garantieabruf berechtigen sollte bzw warum der Kläger zur Zahlung „weiterer Verwaltungspauschalprovisionen" (in welcher Höhe und für welche Zeiträume) verpflichtet gewesen sein sollte. Mangels schlüssiger Behauptungen über den Eintritt eines vereinbarten „Garantiefalls" ist somit davon auszugehen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den ihr letztlich zugekommenen Vorteil aus der Garantiezahlung - im Umfang des noch nicht festgestellten Betrages - rückzuerstatten.

Eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne einer Klagestattgebung kommt jedoch nicht in Betracht, weil Feststellungen zur Höhe des Garantieeinzugs und dazu fehlen, ob der Betrag dem Kreitkonto des als „Treuhänder" agierenden Beklagtenvertreters gutgeschrieben wurde. Diese Umstände werden vom Erstgericht im fortzusetzenden Verfahren zu klären sein, wogegen alle übrigen Streitpunkte - mit Ausnahme der eingewendeten Compensandoforderung im Falle einer Klagestattgebung (AS 59) - bereits abschließend erledigt sind. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist insbesondere auch auf die Anwendbarkeit des KautSchG nicht einzugehen, weil sich der Kläger im Verfahren erster Instanz darauf nicht einmal implizit berufen hat.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, ZPO.