TE OGH 2006/7/12 9ObA67/06b

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hradil als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Kurt P*****, Angestellter, *****, vertreten durch Freimüller/Noll/Obereder/Pilz & Partner Rechtsanwälte GmbH, Wien, gegen die beklagte Partei Wirtschaftskammer *****, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Wien, wegen Feststellung der Unwirksamkeit einer Versetzung, infolge der außerordentlichen Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 19. April 2006, GZ 7 Ra 12/06w-34, womit das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 2. Mai 2005, GZ 22 Cga 149/03x-30, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Das Revisionsverfahren wird bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens über den in der außerordentlichen Revision enthaltenen Ablehnungsantrag betreffend den fachkundigen Laienrichter des Oberlandesgerichts Wien, Paul H*****, unterbrochen. Der Akt wird dem Erstgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, ihn dem Oberlandesgericht Wien zur Entscheidung über den Ablehnungsantrag vorzulegen.

Begründung:

Der Kläger begehrte die Feststellung der Unwirksamkeit seiner Versetzung. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Das Berufungsgericht änderte in nicht öffentlicher Sitzung das Ersturteil im Sinne einer Klagestattgebung ab. Dem Senat das Berufungsgerichts gehörte als fachkundiger Laienrichter aus dem Kreis der Arbeitgeber Paul H***** an.

In ihrer dagegen erhobenen außerordentlichen Revision macht die Beklagte unter anderem Nichtigkeit des Berufungsverfahrens geltend, die darin gelegen sein soll, dass der fachkundige Laienrichter Paul H***** als Kollege des Klägers bei der Wirtschaftskammer Wien die idente Funktion eines Innungsgeschäftsführers wie der Kläger (vor dessen Versetzung) ausübe und daher auch zum Schutz eigener Interessen zugunsten des Klägers habe entscheiden müssen, somit befangen gewesen sei.

Zur Entscheidung über diesen - zumindest implizit gestellten - Ablehnungsantrag ist gemäß § 23 JN nicht der Oberste Gerichtshof, sondern das Oberlandesgericht Wien berufen, das dann, wenn der Ablehnung stattgegeben wird, erforderlichenfalls auch die vom abgelehnten Richter vorgenommene Prozesshandlung aufzuheben hat (§ 25 JN letzter Satz). Dies gilt auch, wenn die Ablehnung in einem Rechtsmittel erfolgt ist (6 Ob 276/05i; 6 Ob 70/01i; Mayer in Rechberger, ZPO² § 21 JN Rz 3). Die Geltendmachung der Befangenheit ist auch noch im Rechtsmittelschriftsatz zulässig, wenn das Verfahren - wie hier - noch nicht rechtskräftig erledigt ist (RIS-Justiz RS0046032) und erst im Rechtsmittelverfahren Gründe bekannt werden, die die Ablehnung eines Richters unterer Instanz rechtfertigen. Eine sofortige Entscheidung des Rechtsmittelgerichts wäre nur in den hier nicht vorliegenden Fällen zulässig, dass keine konkreten Befangenheitsgründe ins Treffen geführt werden oder die Ablehnung offenkundig rechtsmissbräuchlich erfolgte (6 Ob 276/05i mwN). Die Ablehnung eines Richters im Rechtsmittelverfahren führt zu dessen Unterbrechung bis zur rechtskräftigen Entscheidung des für die Ablehnung zuständigen Gerichts. Erst nach rechtskräftiger Erledigung des Ablehnungsantrags darf über das Rechtsmittel entschieden werden (6 Ob 276/05i; Kodek in Rechberger, ZPO² § 477 Rz 4; JBl 1989, 664).Zur Entscheidung über diesen - zumindest implizit gestellten - Ablehnungsantrag ist gemäß Paragraph 23, JN nicht der Oberste Gerichtshof, sondern das Oberlandesgericht Wien berufen, das dann, wenn der Ablehnung stattgegeben wird, erforderlichenfalls auch die vom abgelehnten Richter vorgenommene Prozesshandlung aufzuheben hat (Paragraph 25, JN letzter Satz). Dies gilt auch, wenn die Ablehnung in einem Rechtsmittel erfolgt ist (6 Ob 276/05i; 6 Ob 70/01i; Mayer in Rechberger, ZPO² Paragraph 21, JN Rz 3). Die Geltendmachung der Befangenheit ist auch noch im Rechtsmittelschriftsatz zulässig, wenn das Verfahren - wie hier - noch nicht rechtskräftig erledigt ist (RIS-Justiz RS0046032) und erst im Rechtsmittelverfahren Gründe bekannt werden, die die Ablehnung eines Richters unterer Instanz rechtfertigen. Eine sofortige Entscheidung des Rechtsmittelgerichts wäre nur in den hier nicht vorliegenden Fällen zulässig, dass keine konkreten Befangenheitsgründe ins Treffen geführt werden oder die Ablehnung offenkundig rechtsmissbräuchlich erfolgte (6 Ob 276/05i mwN). Die Ablehnung eines Richters im Rechtsmittelverfahren führt zu dessen Unterbrechung bis zur rechtskräftigen Entscheidung des für die Ablehnung zuständigen Gerichts. Erst nach rechtskräftiger Erledigung des Ablehnungsantrags darf über das Rechtsmittel entschieden werden (6 Ob 276/05i; Kodek in Rechberger, ZPO² Paragraph 477, Rz 4; JBl 1989, 664).