TE OGH 2006/8/3 8Ob17/06t

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Kuras sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichthofes Dr. Lovrek und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj Maria Bernadette P*****, vertreten durch die Mutter Monika P*****, vertreten durch Dr. Peter Rohracher, Rechtsanwalt in Lienz, im Verfahren über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters Gerhard H*****, vertreten durch Mag. Friedrich Filzmaier, Rechtsanwalt in Graz, gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 15. Dezember 2005, GZ 2 R 238/05t-478, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 8. September 2004, GZ 13 P 93/03f-420, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 71 Abs 3 AußStrG).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG zurückgewiesen (Paragraph 71, Absatz 3, AußStrG).

Begründung:

Mit dem angefochtenen Beschluss bestätigte das Rekursgericht in der Sache eine Entscheidung des Erstgerichtes über die Abweisung des Antrages des Kindesvaters hinsichtlich der Ausübung des Besuchsrechtes. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nach § 14 Abs 1 AußStrG nicht zulässig ist.Mit dem angefochtenen Beschluss bestätigte das Rekursgericht in der Sache eine Entscheidung des Erstgerichtes über die Abweisung des Antrages des Kindesvaters hinsichtlich der Ausübung des Besuchsrechtes. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nach Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG nicht zulässig ist.

Soweit im außerordentlichen Revisionsrekurs nunmehr releviert wird, dass ein Protokoll nicht zugestellt worden sei, ist allgemein darauf zu verweisen, dass bereits das Rekursgericht einen dahingehenden Mangel verneint hat. § 66 Abs 1 AußStrG 2005 zählt nun die Revisionsrekursgründe taxativ auf (vgl dazu Fucik/Kloiber, AußStrG § 66 Rz 1). Z 2 des § 66 Abs 1 AußStrG 2005 stellt aber ausdrücklich auf Mängel des Rekursverfahrens ab, die eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Sache zu hindern geeignet waren. Dies entspricht der ständigen Judikatur, wonach Mängel des Verfahrens erster Instanz im Revisionsrekurs grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht werden können (vgl dazu Fucik/Kloiber aaO § 66 Rz 3; RIS-Justiz RS0050037 mwN; OGH 4 Ob 135/05i). Inwieweit eine Durchbrechung dieses Grundsatzes aus Gründen des Kindeswohles weiter aufrechtzuerhalten ist (vgl dazu Fucik/Kloiber aaO; ebenso OGH 4 Ob 135/05i) bedarf keiner weiteren Erörterung, da konkrete Gründe des Kindeswohles, die dafür sprechen, schon deshalb nicht ersichtlich sind, weil gar nicht dargestellt wird, welche Relevanz die Zustellung des weiteren Protokolls über eine Gutachtenserörterung, bei der der Rechtsmittelwerber ohnehin anwesend war, für die konkret entscheidungswesentlichen Feststellungen hinsichtlich der vehementen Ablehnung des Besuchsrechtes durch die Minderjährige und die damit im Zusammenhang stehende Kindeswohlgefährdung gehabt hätte. Dies gilt auch soweit sich der Rechtsmittelwerber darauf stützt, dass es noch weiterer Erhebungen zu den Wohn-, Berufs-, und Lebensverhältnissen bedurft hätte oder ihm die Rekursbeantwortung nicht zugestellt worden wäre bzw das Gericht verschiedene Eingaben der Kindesmutter nicht entsprechend gewürdigt hätte. Weitgehend spricht der Rechtsmittelwerber dabei auch Fragen der Beweiswürdigung an, die vom Obersten Gerichtshof nicht mehr überprüft werden können (vgl dazu Fucik/Kloiber aaO § 66 Rz 4; RIS-Justiz RS0007533 mwN). Inwieweit das Rekursgericht durch das Unterlassen der Durchführung einer Rekursverhandlung seinen Ermessensspielraum überschritten hätte, zeigt der Revisionsrekurs ebenfalls nicht auf (vgl RIS-Justiz RS00120357 mwN).Soweit im außerordentlichen Revisionsrekurs nunmehr releviert wird, dass ein Protokoll nicht zugestellt worden sei, ist allgemein darauf zu verweisen, dass bereits das Rekursgericht einen dahingehenden Mangel verneint hat. Paragraph 66, Absatz eins, AußStrG 2005 zählt nun die Revisionsrekursgründe taxativ auf vergleiche dazu Fucik/Kloiber, AußStrG Paragraph 66, Rz 1). Ziffer 2, des Paragraph 66, Absatz eins, AußStrG 2005 stellt aber ausdrücklich auf Mängel des Rekursverfahrens ab, die eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Sache zu hindern geeignet waren. Dies entspricht der ständigen Judikatur, wonach Mängel des Verfahrens erster Instanz im Revisionsrekurs grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht werden können vergleiche dazu Fucik/Kloiber aaO Paragraph 66, Rz 3; RIS-Justiz RS0050037 mwN; OGH 4 Ob 135/05i). Inwieweit eine Durchbrechung dieses Grundsatzes aus Gründen des Kindeswohles weiter aufrechtzuerhalten ist vergleiche dazu Fucik/Kloiber aaO; ebenso OGH 4 Ob 135/05i) bedarf keiner weiteren Erörterung, da konkrete Gründe des Kindeswohles, die dafür sprechen, schon deshalb nicht ersichtlich sind, weil gar nicht dargestellt wird, welche Relevanz die Zustellung des weiteren Protokolls über eine Gutachtenserörterung, bei der der Rechtsmittelwerber ohnehin anwesend war, für die konkret entscheidungswesentlichen Feststellungen hinsichtlich der vehementen Ablehnung des Besuchsrechtes durch die Minderjährige und die damit im Zusammenhang stehende Kindeswohlgefährdung gehabt hätte. Dies gilt auch soweit sich der Rechtsmittelwerber darauf stützt, dass es noch weiterer Erhebungen zu den Wohn-, Berufs-, und Lebensverhältnissen bedurft hätte oder ihm die Rekursbeantwortung nicht zugestellt worden wäre bzw das Gericht verschiedene Eingaben der Kindesmutter nicht entsprechend gewürdigt hätte. Weitgehend spricht der Rechtsmittelwerber dabei auch Fragen der Beweiswürdigung an, die vom Obersten Gerichtshof nicht mehr überprüft werden können vergleiche dazu Fucik/Kloiber aaO Paragraph 66, Rz 4; RIS-Justiz RS0007533 mwN). Inwieweit das Rekursgericht durch das Unterlassen der Durchführung einer Rekursverhandlung seinen Ermessensspielraum überschritten hätte, zeigt der Revisionsrekurs ebenfalls nicht auf vergleiche RIS-Justiz RS00120357 mwN).

Das in § 148 Abs 1 ABGB normierte Recht des minderjährigen Kindes und des mit ihm nicht im gemeinsamen Haushalt lebenden Elternteils, miteinander persönlich zu verkehren (Besuchsrecht), ist ein Grundrecht der Eltern-Kind-Beziehung, das aber im Konfliktfall gegenüber dem Wohl des Kindes zurückzustehen hat, wenn die nachteiligen Auswirkungen für das Kind klar jenes Maß überschreiten, das als Folge der Zerrüttung des Familienbandes durch die Trennung der Eltern in Kauf genommen werden muss (RIS-Justiz RS0048068 mwN; RIS-Justiz RS0047754 mwN; dazu, dass normale Irritationen nicht ausreichen, um das Besuchsrecht zu untersagen RIS-Justiz RS0047996 mwN; ähnlich RIS-Justiz RS0047950 mwN). Nur bei massiver Gefährdung des Kindeswohls hat in einem Konfliktfall der Besuchsrechtsanspruch eines Elternteiles gegenüber dem Kindeswohl zurückzutreten und auch dann kann das Besuchsrecht immer nur vorübergehend oder bis auf Weiteres (grundsätzlich jedoch nicht für immer) untersagt werden (OGH 6 Ob 171/05y mwN etwa 8 Ob 42/02p ua). Grundsätzlich ist auch der obsorgeberechtigte Elternteil dem Kind gegenüber zu dessen Wohl verpflichtet, es unter Vermeidung jeglicher negativer Beeinflussung bestmöglich auf die Besuche des nicht obsorgeberechtigten Elternteils vorzubereiten und die Kontakte mit ihm sodann unter Bedachtnahme auf das Kindeswohl zu verarbeiten (RIS-Justiz RS0047942 mwN etwa 6 Ob 171/05y). Allerdings wird auch der Stellungnahme des schon bald mündigen Minderjährigen ein gewisses Gewicht bei der Beurteilung, inwieweit gegen dessen Willen ein Besuchsrecht eingeräumt werden soll, beigemessen, weil dadurch die ablehnende Haltung vertieft und verstärkt werden kann (vgl RIS-Justiz RS0047981 mwN insbesondere 3 Ob 273/00v).Das in Paragraph 148, Absatz eins, ABGB normierte Recht des minderjährigen Kindes und des mit ihm nicht im gemeinsamen Haushalt lebenden Elternteils, miteinander persönlich zu verkehren (Besuchsrecht), ist ein Grundrecht der Eltern-Kind-Beziehung, das aber im Konfliktfall gegenüber dem Wohl des Kindes zurückzustehen hat, wenn die nachteiligen Auswirkungen für das Kind klar jenes Maß überschreiten, das als Folge der Zerrüttung des Familienbandes durch die Trennung der Eltern in Kauf genommen werden muss (RIS-Justiz RS0048068 mwN; RIS-Justiz RS0047754 mwN; dazu, dass normale Irritationen nicht ausreichen, um das Besuchsrecht zu untersagen RIS-Justiz RS0047996 mwN; ähnlich RIS-Justiz RS0047950 mwN). Nur bei massiver Gefährdung des Kindeswohls hat in einem Konfliktfall der Besuchsrechtsanspruch eines Elternteiles gegenüber dem Kindeswohl zurückzutreten und auch dann kann das Besuchsrecht immer nur vorübergehend oder bis auf Weiteres (grundsätzlich jedoch nicht für immer) untersagt werden (OGH 6 Ob 171/05y mwN etwa 8 Ob 42/02p ua). Grundsätzlich ist auch der obsorgeberechtigte Elternteil dem Kind gegenüber zu dessen Wohl verpflichtet, es unter Vermeidung jeglicher negativer Beeinflussung bestmöglich auf die Besuche des nicht obsorgeberechtigten Elternteils vorzubereiten und die Kontakte mit ihm sodann unter Bedachtnahme auf das Kindeswohl zu verarbeiten (RIS-Justiz RS0047942 mwN etwa 6 Ob 171/05y). Allerdings wird auch der Stellungnahme des schon bald mündigen Minderjährigen ein gewisses Gewicht bei der Beurteilung, inwieweit gegen dessen Willen ein Besuchsrecht eingeräumt werden soll, beigemessen, weil dadurch die ablehnende Haltung vertieft und verstärkt werden kann vergleiche RIS-Justiz RS0047981 mwN insbesondere 3 Ob 273/00v).

Die nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Entscheidung, inwieweit einem Elternteil unter Bedachtnahme auf diese Umstände das Besuchsrecht entzogen werden soll, ist grundsätzlich von den Umständen des Einzelfalls abhängig. Es kann ihr daher keine Bedeutung iSd § 62 Abs 1 AußStrG zuerkannt werden, wenn nicht leitende Grundsätze der Rechtsprechung verletzt wurden (RIS-Justiz RS0097114). Die Auffassung des Rekursgerichts, das ausgehend von den Feststellungen, dass bei der über 12-jährigen Minderjährigen im Hinblick auf ihre massiv geäußerte Ablehnung des Besuchsrechts und die aufgrund des eingeholten Sachverständigengutachtens konkret festgestellte Gefährdung des Wohls der Minderjährigen durch allfällige Besuchskontakte, die Voraussetzungen für die Entziehung des Besuchsrechtes bejahte, wird auch im Revisionrekurs nicht in einer Weise in Frage gestellt, die eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 62 Abs 1 AußStrG aufzuzeigen vermöchte.Die nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Entscheidung, inwieweit einem Elternteil unter Bedachtnahme auf diese Umstände das Besuchsrecht entzogen werden soll, ist grundsätzlich von den Umständen des Einzelfalls abhängig. Es kann ihr daher keine Bedeutung iSd Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG zuerkannt werden, wenn nicht leitende Grundsätze der Rechtsprechung verletzt wurden (RIS-Justiz RS0097114). Die Auffassung des Rekursgerichts, das ausgehend von den Feststellungen, dass bei der über 12-jährigen Minderjährigen im Hinblick auf ihre massiv geäußerte Ablehnung des Besuchsrechts und die aufgrund des eingeholten Sachverständigengutachtens konkret festgestellte Gefährdung des Wohls der Minderjährigen durch allfällige Besuchskontakte, die Voraussetzungen für die Entziehung des Besuchsrechtes bejahte, wird auch im Revisionrekurs nicht in einer Weise in Frage gestellt, die eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG aufzuzeigen vermöchte.