TE OGH 2006/8/9 4Ob110/06i

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Peter M*****, vertreten durch Mag. Peter Prechtl, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Jürgen Hinterwirth, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 27.452,80 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 10. April 2006, GZ 6 R 246/05x-31, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

1. Der Revisionswerber hat bereits in seiner Berufung als Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens gerügt, dass die beantragte ergänzende Vernehmung des Zeugen DI Hans-Markus W***** unterblieben ist. Das Berufungsgericht hat die Mangelhaftigkeit mit eingehender Begründung verneint (Punkt A 2 des Berufungsurteils). Diesen Umstand macht der Rechtsmittelwerber auch zum Gegenstand seiner Revisionsausführungen. Ihm ist entgegenzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung ein im Berufungsverfahren verneinter (angeblicher) Mangel des Verfahrens erster Instanz - von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen - in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden kann (RIS-Justiz RS0042963; RS0106371; RS0043172; s auch Kodek in Rechberger, ZPO² § 503 Rz 3).1. Der Revisionswerber hat bereits in seiner Berufung als Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens gerügt, dass die beantragte ergänzende Vernehmung des Zeugen DI Hans-Markus W***** unterblieben ist. Das Berufungsgericht hat die Mangelhaftigkeit mit eingehender Begründung verneint (Punkt A 2 des Berufungsurteils). Diesen Umstand macht der Rechtsmittelwerber auch zum Gegenstand seiner Revisionsausführungen. Ihm ist entgegenzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung ein im Berufungsverfahren verneinter (angeblicher) Mangel des Verfahrens erster Instanz - von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen - in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden kann (RIS-Justiz RS0042963; RS0106371; RS0043172; s auch Kodek in Rechberger, ZPO² Paragraph 503, Rz 3).

2. Der Revisionswerber macht geltend, ihm sei der Anscheinsbeweis dafür gelungen, dass ein Verhalten der Beklagten (nämlich ihr Schreiben vom 24. 10. 2001 an die damalige Klientin des Klägers) für seinen Schaden in Form von Provisionsausfall nach Aufkündigung des Versicherungsmaklervertrags durch die Klientin ursächlich sei. Nach den Feststellungen kam es auf Grund des ersten vom Kläger 2001 für seine Klientin eingeholten Versicherungsangebots deshalb zu keinem Vertragsabschluss, weil die Grundlagen dieses Angebots weggefallen waren: Der Versicherer schätzte nämlich nach einer Betriebsbesichtigung die zu versichernden Risken wesentlich höher ein als bei Abgabe seines Angebots. Das vom Kläger sodann im April 2002 eingeholte zweite Angebot sah eine Gesamtjahresprämie von 84.996,50 EUR vor, während die ehemalige Klientin des Klägers letztlich den Versicherungsvertrag aufgrund eines (dritten) Angebots des Maklers K***** mit einer Gesamtjahresprämie von nur 66.305,20 EUR abschloss. Dass die Versuche des Klägers, seiner Klientin einen Versicherungsvertrag zu vermitteln, auf Grund eines Verhaltens der Beklagten erfolglos geblieben wären, konnte das Erstgericht nicht feststellen.

Wenn das Berufungsgericht bei dieser Sachlage einen Kausalzusammenhang zwischen behauptetem Schadenseintritt und einem Verhalten der Beklagten als nicht erwiesen angenommen hat, weil auch andere Verursachungsmöglichkeiten (hier etwa: die Entscheidung zum Vertragsabschluss nach der Günstigkeit der Angebote) bestehen, hält sich dies im Rahmen höchstgerichtlicher Rechtsprechung zum Anscheinsbeweis. Ein solcher ist nur zulässig, wenn eine typische formelhafte Verknüpfung zwischen der tatsächlich bewiesenen Tatsache und dem gesetzlich geforderten Tatbestandselement besteht; er darf nicht dazu dienen, Lücken der Beweisführung durch bloße Vermutungen auszufüllen (RIS-Justiz RS0040287). Der Anscheinsbeweis ist dort ausgeschlossen, wo der Kausalablauf durch den individuellen Willensentschluss eines Menschen bestimmt werden kann (RIS-Justiz RS0040288 [T1]). Unaufgeklärt bleibende Umstände gehen dann zu Lasten des Geschädigten (9 Ob 114/98z).