TE OGH 2006/8/23 13Os67/06m

Der Oberste Gerichtshof hat am 23. August 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll, Mag. Hetlinger und Mag. Lendl als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Schreuer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Othmar W***** wegen des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt als Schöffengericht vom 26. April 2006, GZ 15 Hv 4/06y-14, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 23. August 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll, Mag. Hetlinger und Mag. Lendl als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Schreuer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Othmar W***** wegen des Verbrechens des schweren Betruges nach Paragraphen 146,, 147 Absatz 3, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt als Schöffengericht vom 26. April 2006, GZ 15 Hv 4/06y-14, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache an das Landesgericht Eisenstadt verwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Othmar W***** wurde des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB schuldig erkannt.Othmar W***** wurde des Verbrechens des schweren Betruges nach Paragraphen 146,, 147 Absatz 3, StGB schuldig erkannt.

Danach hat er im April und August 2004 in P***** als faktischer Geschäftsführer der Firma P*****-GmbH mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten „sich" unrechtmäßig zu bereichern, Angestellte der Firma E***** GmbH durch Täuschung über „seine" Zahlungsfähigkeit und -willigkeit zur Lieferung der Bagger EKU-25.3 GO 1, Kobuta U25-3 G im Wert von 31.800 Euro und EKX 161-3 GA 1, Kobuta KX 161-3 G im Wert von 36.000 Euro verleitet und dadurch einen 50.000 Euro übersteigenden Schaden herbeigeführt.

Der aus Z 4, 5, 5a 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt Berechtigung zu.Der aus Ziffer 4,, 5, 5a 9 Litera a und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt Berechtigung zu.

Die gegen die Qualifikation nach § 147 Abs 3 StGB gerichtete Subsumtionsrüge (Z 10) zeigt unter Hinweis auf die in der Hauptverhandlung verlesene (S 123) Strafanzeige der Geschädigten zutreffend einen Feststellungsmangel zu der für die Schadenshöhe entscheidenden Frage auf, ob im Kaufvertrag hinsichtlich der beiden Bagger ein Eigentumsvorbehalt vereinbart worden war. Die Anzeigerin selbst hatte auf eine derartige Abrede hingewiesen. Der Verkehrswert einer im realisierbaren Vorbehaltseigentum stehenden Sache ist bei der Schadensberechnung abzuziehen. Dabei ist auf den nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten üblichen Zeitpunkt der Verwirklichung des Rückforderungsrechts, wenn die Rücknahme aber bereits erfolgt ist, auf deren Zeitpunkt abzustellen (Kirchbacher/Presslauer § 146 Rz 79, vgl auch Kienapfel/Schmoller BT II § 146 Rz 163, RIS-Justiz RS0094151, RS0094626, RS0094388). Was den Grundtatbestand des Betruges hinwieder anlangt, lassen die Entscheidungsgründe offen, ob der Angeklagte seine Vertragspartner nur über seine eigene Zahlungsfähigkeit und -willigkeit oder auch jene der Firma P*****-GmbH, deren „zumindest faktischer Geschäftsführer" (US 3) er zu den Tatzeitpunkten war, getäuscht hat. Hätte er, was gleichermaßen offen bleibt, die Bagger im Namen und auf Rechnung dieses Unternehmens herausgelockt, wäre im ersten Fall unklar, ob Michael T***** oder andere Angestellte der Verkäuferin täuschungsbedingt an die Firma P*****-GmbH geliefert haben. Dafür, dass der Angeklagte den Kauf im Namen der Firma P*****-GmbH, jedoch auf eigene Rechnung abgeschlossen hätte, geben die Entscheidungsgründe nämlich ebensowenig her. Auch diese Umstände werden - aus Z 5 erster Fall - zu Recht kritisiert. Somit zeigt sich bereits bei der nichtöffentlichen Beratung, dass das angefochtene Urteil zur Gänze zu kassieren und eine neue Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist (§§ 285e erster Satz, 288 Abs 2 Z 1 und 3 zweiter Satz StPO).Die gegen die Qualifikation nach Paragraph 147, Absatz 3, StGB gerichtete Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) zeigt unter Hinweis auf die in der Hauptverhandlung verlesene (S 123) Strafanzeige der Geschädigten zutreffend einen Feststellungsmangel zu der für die Schadenshöhe entscheidenden Frage auf, ob im Kaufvertrag hinsichtlich der beiden Bagger ein Eigentumsvorbehalt vereinbart worden war. Die Anzeigerin selbst hatte auf eine derartige Abrede hingewiesen. Der Verkehrswert einer im realisierbaren Vorbehaltseigentum stehenden Sache ist bei der Schadensberechnung abzuziehen. Dabei ist auf den nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten üblichen Zeitpunkt der Verwirklichung des Rückforderungsrechts, wenn die Rücknahme aber bereits erfolgt ist, auf deren Zeitpunkt abzustellen (Kirchbacher/Presslauer Paragraph 146, Rz 79, vergleiche auch Kienapfel/Schmoller BT römisch II Paragraph 146, Rz 163, RIS-Justiz RS0094151, RS0094626, RS0094388). Was den Grundtatbestand des Betruges hinwieder anlangt, lassen die Entscheidungsgründe offen, ob der Angeklagte seine Vertragspartner nur über seine eigene Zahlungsfähigkeit und -willigkeit oder auch jene der Firma P*****-GmbH, deren „zumindest faktischer Geschäftsführer" (US 3) er zu den Tatzeitpunkten war, getäuscht hat. Hätte er, was gleichermaßen offen bleibt, die Bagger im Namen und auf Rechnung dieses Unternehmens herausgelockt, wäre im ersten Fall unklar, ob Michael T***** oder andere Angestellte der Verkäuferin täuschungsbedingt an die Firma P*****-GmbH geliefert haben. Dafür, dass der Angeklagte den Kauf im Namen der Firma P*****-GmbH, jedoch auf eigene Rechnung abgeschlossen hätte, geben die Entscheidungsgründe nämlich ebensowenig her. Auch diese Umstände werden - aus Ziffer 5, erster Fall - zu Recht kritisiert. Somit zeigt sich bereits bei der nichtöffentlichen Beratung, dass das angefochtene Urteil zur Gänze zu kassieren und eine neue Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist (Paragraphen 285 e, erster Satz, 288 Absatz 2, Ziffer eins und 3 zweiter Satz StPO).

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.