TE OGH 2006/8/28 13R162/06f

Das Landesgericht Eisenstadt als Rekursgericht hat durch die Richter Mag. Manfred Zechmeister (Vorsitzender), Dr. Jürgen Rassi und Mag. Alexander Pertmayr in der Verlassenschaftssache nach H***** M*****, verstorben am 3.11.2004, zuletzt wohnhaft in 7*****, über den Rekurs der erbserklärten Erben 1.) A***** M*****, Pensionistin, *****, und

2.) H***** O*****, Gastwirt, *****, beide vertreten durch Dr. Manfred Moser, Rechtsanwalt in 7033 Pöttsching, gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Mattersburg vom 27.3.2006, GZ 4 A 321/04p-32, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird t e i l w e i s e Folge gegeben. Der angefochtene Beschluss wird betreffend den angefochtenen Spruchpunkt 2.) dahin abgeändert, dass dieser wie folgt zu lauten hat:

„Die Beteiligten A***** M*****, H***** O***** einerseits sowie G***** L*****, P***** G***** und R***** G***** andererseits werden zur Klärung der im Verlassenschaftsverfahren strittig gewordenen Frage, ob das Legat vom 26.12.1970 rechtswirksam ist, auf den Prozessweg verwiesen."

Die Rekurswerber haben die Kosten ihres Rekurses selbst zu tragen. Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig. Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt Euro 20.000,--.

Begründung:

Nach der am 3.11.2004 verstorbenen H***** M*****, sind ihre Nichte A***** M***** und ihre Großnichten bzw. Großneffen H***** O*****, G***** L***** (geborene V*****), Peter G***** (geborener O*****) und Roman G***** die gesetzlichen Erben. Zu ON 6a wurde eine letztwillige Verfügung vom 26.12.1970 mit folgendem Inhalt kundgemacht:

„Testament:

G***** V***** und P***** O***** Wien XXI, *****, gehört das Haus *****, Burgenland. Falls mir was zustehen sollte, nach meinem Tod (samt Garten).G***** V***** und P***** O***** Wien römisch 21 , *****, gehört das Haus *****, Burgenland. Falls mir was zustehen sollte, nach meinem Tod (samt Garten).

M***** H*****,

*****, Burgenland".

Die oben erwähnten gesetzlichen Erben haben im Verlassenschaftsverfahren die bedingte Erbserklärung abgegeben (vgl. ON 20 bzw. ON 24). Die im „Testament" genannten G***** L***** und P***** G***** beantragten gemäß § 178 AußStrG die Ausstellung einer Amtsurkunde zur Verbücherung des ihnen zugedachten Liegenschaftsvermächtnisses. R***** G***** stimmte der Ausstellung einer derartigen Amtsurkunde zu. Hingegen sprachen sich A***** M***** und H***** O***** gegen die Ausstellung einer derartigen Amtsurkunde aus, da das in dieser letztwilligen Verfügung angeordneten Vermächtnis bzw. der behauptete Anspruch nicht anerkannt werde, weil diese letztwillige Verfügung nicht unbedenklich sei, offenbar diese letztwillige Verfügung nicht von einer Hand geschrieben sei und daher die Gültigkeit dieser letztwilligen Anordnung bestritten werde (vgl. ON 20). Im Zuge des Verlassenschaftsverfahrens wurden die Liegenschaften der Erblasserin, einschließlich der im „Testament" genannten Liegenschaft geschätzt. In weiterer Folge wurde von den Rekurswerbern noch vorgebracht, dass die Verlassenschaft zur Bezahlung der Schulden nicht ausreiche. Bei Gültigkeit des Vermächtnisses und aufgrund der dargestellten Unzulänglichkeit des Nachlasses wäre daher eine verhältnismäßige Kürzung vorzunehmen, weshalb in eventu auch die Einrede der Unzulänglichkeit des Nachlasses erhoben werde. Auch deshalb komme die Ausstellung einer Amtsurkunde bzw. einer Amtsbestätigung nicht in Betracht (bei ON 30).Die oben erwähnten gesetzlichen Erben haben im Verlassenschaftsverfahren die bedingte Erbserklärung abgegeben vergleiche ON 20 bzw. ON 24). Die im „Testament" genannten G***** L***** und P***** G***** beantragten gemäß Paragraph 178, AußStrG die Ausstellung einer Amtsurkunde zur Verbücherung des ihnen zugedachten Liegenschaftsvermächtnisses. R***** G***** stimmte der Ausstellung einer derartigen Amtsurkunde zu. Hingegen sprachen sich A***** M***** und H***** O***** gegen die Ausstellung einer derartigen Amtsurkunde aus, da das in dieser letztwilligen Verfügung angeordneten Vermächtnis bzw. der behauptete Anspruch nicht anerkannt werde, weil diese letztwillige Verfügung nicht unbedenklich sei, offenbar diese letztwillige Verfügung nicht von einer Hand geschrieben sei und daher die Gültigkeit dieser letztwilligen Anordnung bestritten werde vergleiche ON 20). Im Zuge des Verlassenschaftsverfahrens wurden die Liegenschaften der Erblasserin, einschließlich der im „Testament" genannten Liegenschaft geschätzt. In weiterer Folge wurde von den Rekurswerbern noch vorgebracht, dass die Verlassenschaft zur Bezahlung der Schulden nicht ausreiche. Bei Gültigkeit des Vermächtnisses und aufgrund der dargestellten Unzulänglichkeit des Nachlasses wäre daher eine verhältnismäßige Kürzung vorzunehmen, weshalb in eventu auch die Einrede der Unzulänglichkeit des Nachlasses erhoben werde. Auch deshalb komme die Ausstellung einer Amtsurkunde bzw. einer Amtsbestätigung nicht in Betracht (bei ON 30).

Mit dem nur in Punkt 2.) angefochtenen Beschluss hat das Erstgericht in diesem Punkt 2.) die Rekurswerber im Hinblick auf die Bestreitung der Gültigkeit der letztwilligen Verfügung vom 26.12.1970 aufgefordert, bis zum 30.4.2006 die Einleitung des streitigen Verfahrens wegen Gültigkeit der letztwilligen Anordnung nachzuweisen.

Dagegen richtet sich der Rekurs der gesetzlichen Erben A***** M***** und H***** O***** vom 7.4.2006 (dem Rekursgericht vorgelegt am 7.8.2006) mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss ersatzlos zu beheben; hilfsweise wird beantragt, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass die Vermächtnisnehmer, G***** L***** und P***** G*****, auf den streitigen Rechtsweg verwiesen werden. G***** L*****, P***** G***** und R***** G***** beantragen, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist teilweise berechtigt.

Eingangs ist darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Fall grundsätzlich das Außerstreitgesetz RGBl 1854/208, Anwendung findet. Das Außerstreitgesetz BGBl I 2003/111 ist nämlich gemäß § 205 dieses Gesetzes auf ein Verlassenschaftsverfahren nur dann anzuwenden, wenn dieses nach dem 31.12.2004 erstmals bei Gericht oder beim Gerichtskommissär anhängig gemacht wurde. Vorliegend war das gegenständliche Verlassenschaftsverfahren bereits am 5.11.2004 beim Erstgericht anhängig. Die gesonderten Übergangsbestimmungen betreffend das erste Hauptstück (§ 203 f AußStrG 2003) bleiben jedoch durch § 205 AußStrG 2003 unberührt. Somit werden die neuen Vorschriften über das Rekursverfahren auch in „Altverfahren" anzuwenden sein, wenn nur - wie hier - die Entscheidung erster Instanz ein Datum nach dem 31.12.2004 trägt (vgl. Fucik/Kloiber, AußStrG § 205 Rz 1). Wenn im Folgenden vom Außerstreitgesetz die Rede ist, ist damit das „alte" Gesetz aus dem Jahre 1854 gemeint. Zur Klarstellung sei zunächst darauf hinzuweisen, dass es sich bei der vorliegenden letztwilligen Verfügung nicht um ein Testament, sondern um ein Legat (Vermächtnis) handelt. Das Vermächtnis ist nämlich eine letztwillige Zuwendung, die nicht in der Hinterlassung eines Erbteiles besteht (§§ 535, 647 ABGB). Das Vermächtnis stellt eine Zuwendung von Todes wegen dar. Die Zuwendung einer einzelnen Sache stellt grundsätzlich ein Vermächtnis dar, auch wenn die Erblasserin gegenständlich ihre Verfügung mit „Testament" überschrieben hat (vgl. Welser in Rummel I³ Rz 78 zu § 535 ABGB). Bei verständiger Würdigung kann der gegenständlichen letztwilligen Verfügung keine Erbseinsetzung entnommen werden, sodass hier von einem Legat auszugehen ist.Eingangs ist darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Fall grundsätzlich das Außerstreitgesetz RGBl 1854/208, Anwendung findet. Das Außerstreitgesetz BGBl römisch eins 2003/111 ist nämlich gemäß Paragraph 205, dieses Gesetzes auf ein Verlassenschaftsverfahren nur dann anzuwenden, wenn dieses nach dem 31.12.2004 erstmals bei Gericht oder beim Gerichtskommissär anhängig gemacht wurde. Vorliegend war das gegenständliche Verlassenschaftsverfahren bereits am 5.11.2004 beim Erstgericht anhängig. Die gesonderten Übergangsbestimmungen betreffend das erste Hauptstück (Paragraph 203, f AußStrG 2003) bleiben jedoch durch Paragraph 205, AußStrG 2003 unberührt. Somit werden die neuen Vorschriften über das Rekursverfahren auch in „Altverfahren" anzuwenden sein, wenn nur - wie hier - die Entscheidung erster Instanz ein Datum nach dem 31.12.2004 trägt vergleiche Fucik/Kloiber, AußStrG Paragraph 205, Rz 1). Wenn im Folgenden vom Außerstreitgesetz die Rede ist, ist damit das „alte" Gesetz aus dem Jahre 1854 gemeint. Zur Klarstellung sei zunächst darauf hinzuweisen, dass es sich bei der vorliegenden letztwilligen Verfügung nicht um ein Testament, sondern um ein Legat (Vermächtnis) handelt. Das Vermächtnis ist nämlich eine letztwillige Zuwendung, die nicht in der Hinterlassung eines Erbteiles besteht (Paragraphen 535,, 647 ABGB). Das Vermächtnis stellt eine Zuwendung von Todes wegen dar. Die Zuwendung einer einzelnen Sache stellt grundsätzlich ein Vermächtnis dar, auch wenn die Erblasserin gegenständlich ihre Verfügung mit „Testament" überschrieben hat vergleiche Welser in Rummel I³ Rz 78 zu Paragraph 535, ABGB). Bei verständiger Würdigung kann der gegenständlichen letztwilligen Verfügung keine Erbseinsetzung entnommen werden, sodass hier von einem Legat auszugehen ist.

Das Erstgericht hat unter Verteilung der Klagsrollen und unter Setzung einer Fallfrist in entsprechender Anwendung des § 125 AußStrG entschieden. § 125 AußStrG sieht vor, dass das Abhandlungsgericht bei sich widersprechenden Erbserklärungen zu entscheiden hat, welcher Teil der erbserklärten Erben gegen den anderen als Kläger aufzutreten hat und innerhalb welcher Frist die Klage einzubringen ist. Für die Zuteilung der Klägerrolle stellt § 126 AußStrG bestimmte Regeln auf. Dieser Vorgang betrifft aber nur den Streit um das Erbrecht, nicht aber, wenn der Streit um ein Vermächtnis geht (SZ 21/52; JBl 1957, 411, NZ 1918, 303; SZ 8/342; SZ 45/81; Welser aaO § 647 ABGB Rz 12). Insoweit das Erstgericht hier Klägerrollen verteilt hat und auch eine Fallfrist gesetzt hat, erweist sich der Rekurs somit als berechtigt. Allerdings bedeutet das nicht, dass das Verlassenschaftsgericht selbst immer bei Streitigkeiten über die Gültigkeit eines Legates entscheiden kann (GlU 5997; SZ 21/52; 421/69; JBl 1976, 367; Welser aaO § 647 ABGB Rz 12). Eine Entscheidung darüber wäre sogar nichtig (JBl 1972, 621; NZ 1988, 137). Wenngleich eine förmliche Verweisung auf den Rechtsweg unter Verteilung der Parteienrollen und unter Setzung einer Fallfrist im Sinne des § 125 AußStrG nicht stattfinden darf (vgl. auch 3 Ob 176/01 f), kommt allerdings gegenständliche eine sinngemäße Anwendung von § 2 Abs. 2 Z 7 AußStrG in Betracht (vgl. GlUNF 807; SZ 54/81; RIS-Justiz RS0006592; Welser aaO § 647 ABGB Rz 12). Zu der Bestimmung des § 2 Abs. 2 Z 7 AußStrG ist auszuführen, dass eine solche Verweisung rechtlich nur eine Feststellung der Ausschaltung dieser im Rechtsweg zu lösenden Frage aus dem Rahmen des Abhandlungsverfahren ist (vgl. SZ 45/81). Gegenständlich haben nun die Rekurswerber die Gültigkeit des Legats ernstlich bestritten, wobei diese Frage nicht endgültig im Verlassenschaftsverfahren geklärt werden kann. Es bleibt im Hinblick auf § 2 Abs. 2 Z 7 AußStrG jedem Beteiligten, der ein Interesse an der Klarstellung der offenen Fragen hat, überlassen, eine entsprechende Klage zu erheben, wobei grundsätzlich derjenige, der einen Anspruch behauptet, als Kläger aufzutreten und ihn zu beweisen hat, wenn er bestritten wird (SZ 21/52; 41/30; 45/81; 5 Ob 53/51). Es bleibt also nach dem oben Gesagten zur Austragung dieses Streites nur der Rechtsweg offen, ohne dass dafür die Klägerrollen und eine Fallfrist für die Klagseinbringung festzusetzen wäre (SZ 21/52; 41/30 und 45/81). Dem Rekurs war somit teilweise Folge zu geben. Eine gänzliche Stattgebung kam nicht in Betracht, weil - wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt - weder eine ersatzlose Behebung noch eine umgekehrte Verteilung der Parteienrollen in Betracht kommt.Das Erstgericht hat unter Verteilung der Klagsrollen und unter Setzung einer Fallfrist in entsprechender Anwendung des Paragraph 125, AußStrG entschieden. Paragraph 125, AußStrG sieht vor, dass das Abhandlungsgericht bei sich widersprechenden Erbserklärungen zu entscheiden hat, welcher Teil der erbserklärten Erben gegen den anderen als Kläger aufzutreten hat und innerhalb welcher Frist die Klage einzubringen ist. Für die Zuteilung der Klägerrolle stellt Paragraph 126, AußStrG bestimmte Regeln auf. Dieser Vorgang betrifft aber nur den Streit um das Erbrecht, nicht aber, wenn der Streit um ein Vermächtnis geht (SZ 21/52; JBl 1957, 411, NZ 1918, 303; SZ 8/342; SZ 45/81; Welser aaO Paragraph 647, ABGB Rz 12). Insoweit das Erstgericht hier Klägerrollen verteilt hat und auch eine Fallfrist gesetzt hat, erweist sich der Rekurs somit als berechtigt. Allerdings bedeutet das nicht, dass das Verlassenschaftsgericht selbst immer bei Streitigkeiten über die Gültigkeit eines Legates entscheiden kann (GlU 5997; SZ 21/52; 421/69; JBl 1976, 367; Welser aaO Paragraph 647, ABGB Rz 12). Eine Entscheidung darüber wäre sogar nichtig (JBl 1972, 621; NZ 1988, 137). Wenngleich eine förmliche Verweisung auf den Rechtsweg unter Verteilung der Parteienrollen und unter Setzung einer Fallfrist im Sinne des Paragraph 125, AußStrG nicht stattfinden darf vergleiche auch 3 Ob 176/01 f), kommt allerdings gegenständliche eine sinngemäße Anwendung von Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 7, AußStrG in Betracht vergleiche GlUNF 807; SZ 54/81; RIS-Justiz RS0006592; Welser aaO Paragraph 647, ABGB Rz 12). Zu der Bestimmung des Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 7, AußStrG ist auszuführen, dass eine solche Verweisung rechtlich nur eine Feststellung der Ausschaltung dieser im Rechtsweg zu lösenden Frage aus dem Rahmen des Abhandlungsverfahren ist vergleiche SZ 45/81). Gegenständlich haben nun die Rekurswerber die Gültigkeit des Legats ernstlich bestritten, wobei diese Frage nicht endgültig im Verlassenschaftsverfahren geklärt werden kann. Es bleibt im Hinblick auf Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 7, AußStrG jedem Beteiligten, der ein Interesse an der Klarstellung der offenen Fragen hat, überlassen, eine entsprechende Klage zu erheben, wobei grundsätzlich derjenige, der einen Anspruch behauptet, als Kläger aufzutreten und ihn zu beweisen hat, wenn er bestritten wird (SZ 21/52; 41/30; 45/81; 5 Ob 53/51). Es bleibt also nach dem oben Gesagten zur Austragung dieses Streites nur der Rechtsweg offen, ohne dass dafür die Klägerrollen und eine Fallfrist für die Klagseinbringung festzusetzen wäre (SZ 21/52; 41/30 und 45/81). Dem Rekurs war somit teilweise Folge zu geben. Eine gänzliche Stattgebung kam nicht in Betracht, weil - wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt - weder eine ersatzlose Behebung noch eine umgekehrte Verteilung der Parteienrollen in Betracht kommt.

Die Rekurswerber haben die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen. Dabei konnte dahinstehen, ob hier bereits die Bestimmungen des Außerstreitgesetzes 2003 oder noch das „alte" Außerstreitgesetz 1854 zur Anwendung kommt, das generell keinen Kostenersatz kennt. Auch wenn man vertritt, dass hinsichtlich der Kosten eines Rekurses die neuen Vorschriften über den Rekurs auch in „Altverfahren" anzuwenden sind, wenn nur die Entscheidung erster Instanz ein Datum nach dem 31.12.2004 trägt (vgl. oben), wäre für die Rekurswerber gegenständlich nichts gewonnen, weil § 185 AußStrG 2003 einen Kostenersatz im Verlassenschaftsverfahren generell ausschließt. Die Ausnahme („im Verfahren über das Erbrecht") kommt gegenständlich nicht in Betracht, weil es sich vorliegend um keine Auseinandersetzung über das Erbrecht der Beteiligten handelt. Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses gründet sich auf die hier bereits anzuwendenden (vgl. § 203 Abs. 7 AußStrG 2003 und oben) §§ 59 Abs. 1 Z 2, 62 Abs. 1 AußStrG 2003. Die Bedeutung der vorliegenden Entscheidung geht über den Einzelfall nicht hinaus. Das Rekursgericht geht bei seiner Entscheidung von der ständigen höchstgerichtlichen - zum Teil oben zitierten - Rechtsprechung aus.Die Rekurswerber haben die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen. Dabei konnte dahinstehen, ob hier bereits die Bestimmungen des Außerstreitgesetzes 2003 oder noch das „alte" Außerstreitgesetz 1854 zur Anwendung kommt, das generell keinen Kostenersatz kennt. Auch wenn man vertritt, dass hinsichtlich der Kosten eines Rekurses die neuen Vorschriften über den Rekurs auch in „Altverfahren" anzuwenden sind, wenn nur die Entscheidung erster Instanz ein Datum nach dem 31.12.2004 trägt vergleiche oben), wäre für die Rekurswerber gegenständlich nichts gewonnen, weil Paragraph 185, AußStrG 2003 einen Kostenersatz im Verlassenschaftsverfahren generell ausschließt. Die Ausnahme („im Verfahren über das Erbrecht") kommt gegenständlich nicht in Betracht, weil es sich vorliegend um keine Auseinandersetzung über das Erbrecht der Beteiligten handelt. Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses gründet sich auf die hier bereits anzuwendenden vergleiche Paragraph 203, Absatz 7, AußStrG 2003 und oben) Paragraphen 59, Absatz eins, Ziffer 2,, 62 Absatz eins, AußStrG 2003. Die Bedeutung der vorliegenden Entscheidung geht über den Einzelfall nicht hinaus. Das Rekursgericht geht bei seiner Entscheidung von der ständigen höchstgerichtlichen - zum Teil oben zitierten - Rechtsprechung aus.

Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstandes gründet sich auf §§ 59 Abs. 2 und 3 AußStrG 2003, dies unter Berücksichtigung des der Verlassenschaft zugrunde liegenden Inventars (ON 30). Landesgericht EisenstadtDer Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstandes gründet sich auf Paragraphen 59, Absatz 2 und 3 AußStrG 2003, dies unter Berücksichtigung des der Verlassenschaft zugrunde liegenden Inventars (ON 30). Landesgericht Eisenstadt