TE OGH 2006/8/31 2Ob8/06z

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Baumann als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Hon. Prof. Dr. Danzl und Dr. Veith sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Grohmann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Daniel G*****, vertreten durch Dr. Ulrich Suppan, Rechtsanwalt in St. Veit an der Glan, gegen die beklagte Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Siegfried Rack und Mag. Gottfried Tazol, Rechtsanwälte in Völkermarkt, wegen Wiederaufnahme des Verfahrens 24 Cg 119/03m des Landesgerichtes Klagenfurt (Streitwert EUR 19.880,38), über die „Revision" der klagenden Partei gegen das „Urteil" des Oberlandesgerichtes Graz als „Berufungsgericht" vom 21. September 2005, GZ 5 R 230/05k-9, womit infolge „Berufung" der klagenden Partei das „Urteil" des Landesgerichtes Klagenfurt vom 2. Juni 2005, GZ 24 Cg 37/05f-5, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die als Revisionsrekurs zu behandelnde „Revision" wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Rechtsmittelbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Der Wiederaufnahmskläger (in der Folge nur: Kläger) begehrte im Verfahren 24 Cg 119/03m des Landesgerichtes Klagenfurt von der Wiederaufnahmsbeklagten (in der Folge nur: beklagte Partei) die Rückzahlung des an deren Rechtsvorgänger für die Errichtung eines Wintergartens geleisteten Werklohnes. Er vertrat in diesem Prozess den Standpunkt, das Werk weise wesentliche und unbehebbare Mängel auf, weshalb er aus dem Titel der Gewährleistung zur Wandlung berechtigt sei.

Das Landesgericht Klagenfurt wies das Klagebegehren mit Urteil vom 10. 6. 2004 ab. Es ging davon aus, dass die vorhandenen Mängel behebbar seien, wobei es seine diesbezüglichen Feststellungen auf das Gutachten des von ihm bestellten Sachverständigen stützte. Der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung des Klägers gab das Oberlandesgericht Graz nicht Folge.

Der Kläger begehrt nunmehr die Wiederaufnahme des Verfahrens 24 Cg 119/03m des Landesgerichtes Klagenfurt und die Aufhebung der darin ergangenen Urteile erster und zweiter Instanz mit der Begründung, seinem Rechtsanwalt sei ohne Verschulden erst nachträglich zur Kenntnis gelangt, dass der im Vorprozess tätige Sachverständige nur für die Fachgebiete „Maurerarbeiten", „Größere Wohnhäuser (Baugründe)" und „Wohnungseigentum", nicht aber für das Fachgebiet „Wintergärten" in die Sachverständigenliste eingetragen sei. Es habe ihm daher sowohl die Befugnis als auch die fachliche Kompetenz zur Erstattung des Gutachtens gefehlt, welches „fehlerhaft, unsachlich und unfachlich" sei. Dazu komme, dass der Sachverständige nach dem Bestellungsbeschluss nicht besonders beeidet, sondern nur an den abgelegten Sachverständigeneid erinnert worden sei. Dieser Sachverhalt verwirkliche den Wiederaufnahmsgrund nach § 530 Abs 1 Z 7Der Kläger begehrt nunmehr die Wiederaufnahme des Verfahrens 24 Cg 119/03m des Landesgerichtes Klagenfurt und die Aufhebung der darin ergangenen Urteile erster und zweiter Instanz mit der Begründung, seinem Rechtsanwalt sei ohne Verschulden erst nachträglich zur Kenntnis gelangt, dass der im Vorprozess tätige Sachverständige nur für die Fachgebiete „Maurerarbeiten", „Größere Wohnhäuser (Baugründe)" und „Wohnungseigentum", nicht aber für das Fachgebiet „Wintergärten" in die Sachverständigenliste eingetragen sei. Es habe ihm daher sowohl die Befugnis als auch die fachliche Kompetenz zur Erstattung des Gutachtens gefehlt, welches „fehlerhaft, unsachlich und unfachlich" sei. Dazu komme, dass der Sachverständige nach dem Bestellungsbeschluss nicht besonders beeidet, sondern nur an den abgelegten Sachverständigeneid erinnert worden sei. Dieser Sachverhalt verwirkliche den Wiederaufnahmsgrund nach Paragraph 530, Absatz eins, Ziffer 7,

ZPO.

Nach Durchführung einer mündlichen Streitverhandlung wies das Erstgericht das Klagebegehren mit Urteil ab. Zur Begründung dieser Entscheidung verwies es auf die ständige Rechtsprechung, wonach die mangelnde fachliche Eignung eines Sachverständigen keinen Wiederaufnahmsgrund nach § 530 Abs 1 Z 7 ZPO darstelle. Das Gericht zweiter Instanz bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Es führte aus, dass die hier maßgeblichen Umstände unter den angezogenen Wiederaufnahmsgrund fallen könnten, weshalb die Klage zu Recht nicht mit Beschluss zurückgewiesen worden sei. Ein Wiederaufnahmsgrund liege aber dennoch nicht vor, weil nicht die Eintragung in die Sachverständigenliste, sondern die konkrete Sachkunde im Einzelfall für die Auswahl des Sachverständigen entscheidend sei. Die Unterlassung der - grundsätzlich erforderlichen - Beeidigung des Sachverständigen für das Fachgebiet „Wintergärten" erscheine durch die Erinnerung an den abgelegten Sachverständigeneid saniert. Jedenfalls aber fehle es einem diesbezüglichen Verfahrensverstoß an der nötigen Entscheidungsrelevanz.Nach Durchführung einer mündlichen Streitverhandlung wies das Erstgericht das Klagebegehren mit Urteil ab. Zur Begründung dieser Entscheidung verwies es auf die ständige Rechtsprechung, wonach die mangelnde fachliche Eignung eines Sachverständigen keinen Wiederaufnahmsgrund nach Paragraph 530, Absatz eins, Ziffer 7, ZPO darstelle. Das Gericht zweiter Instanz bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Es führte aus, dass die hier maßgeblichen Umstände unter den angezogenen Wiederaufnahmsgrund fallen könnten, weshalb die Klage zu Recht nicht mit Beschluss zurückgewiesen worden sei. Ein Wiederaufnahmsgrund liege aber dennoch nicht vor, weil nicht die Eintragung in die Sachverständigenliste, sondern die konkrete Sachkunde im Einzelfall für die Auswahl des Sachverständigen entscheidend sei. Die Unterlassung der - grundsätzlich erforderlichen - Beeidigung des Sachverständigen für das Fachgebiet „Wintergärten" erscheine durch die Erinnerung an den abgelegten Sachverständigeneid saniert. Jedenfalls aber fehle es einem diesbezüglichen Verfahrensverstoß an der nötigen Entscheidungsrelevanz.

Die Zulassung der Revision begründete das Gericht zweiter Instanz mit fehlender höchstgerichtlicher Rechtsprechung zu der Frage, ob es sich bei den vom Kläger ins Treffen geführten Umständen überhaupt um einen tauglichen Wiederaufnahmsgrund handle. Diese Rechtsfrage sei erheblich im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO, weil im Falle ihrer Verneinung mit Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen, Nichtigerklärung des Verfahrens und Zurückweisung der Klage vorgegangen werden müsse.Die Zulassung der Revision begründete das Gericht zweiter Instanz mit fehlender höchstgerichtlicher Rechtsprechung zu der Frage, ob es sich bei den vom Kläger ins Treffen geführten Umständen überhaupt um einen tauglichen Wiederaufnahmsgrund handle. Diese Rechtsfrage sei erheblich im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO, weil im Falle ihrer Verneinung mit Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen, Nichtigerklärung des Verfahrens und Zurückweisung der Klage vorgegangen werden müsse.

Die gegen diese Entscheidung erhobene und - wie noch darzustellen sein wird - als Revisionsrekurs zu behandelnde „Revision" des Klägers ist zwar nicht absolut unzulässig, entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des (richtig) Rekursgerichtes aber wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO nicht zulässig.Die gegen diese Entscheidung erhobene und - wie noch darzustellen sein wird - als Revisionsrekurs zu behandelnde „Revision" des Klägers ist zwar nicht absolut unzulässig, entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des (richtig) Rekursgerichtes aber wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO nicht zulässig.

Nach § 530 Abs 1 Z 7 ZPO berechtigen nur solche neue Tatsachen und Beweismittel zur Wiederaufnahmsklage, deren Vorbringen und Benützung im früheren Verfahren eine der Parteien günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde. Die neuen Tatsachen oder Beweismittel, auf die ein solches Wiederaufnahmsbegehren gestützt wird, müssen sich nicht unmittelbar auf die rechtliche Beurteilung auswirken; es genügt, wenn sie geeignet sind, eine wesentliche Änderung der Beweiswürdigung herbeizuführen, wobei auch neue Hilfstatsachen, aus denen Schlüsse auf eine Haupttatsache gezogen werden können, in Betracht kommen (10 ObS 169/03f = SZ 2003/76; RIS-Justiz RS0044411, RS0044510).Nach Paragraph 530, Absatz eins, Ziffer 7, ZPO berechtigen nur solche neue Tatsachen und Beweismittel zur Wiederaufnahmsklage, deren Vorbringen und Benützung im früheren Verfahren eine der Parteien günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde. Die neuen Tatsachen oder Beweismittel, auf die ein solches Wiederaufnahmsbegehren gestützt wird, müssen sich nicht unmittelbar auf die rechtliche Beurteilung auswirken; es genügt, wenn sie geeignet sind, eine wesentliche Änderung der Beweiswürdigung herbeizuführen, wobei auch neue Hilfstatsachen, aus denen Schlüsse auf eine Haupttatsache gezogen werden können, in Betracht kommen (10 ObS 169/03f = SZ 2003/76; RIS-Justiz RS0044411, RS0044510).

Die Frage, ob die als Wiederaufnahmsgrund nach § 530 Abs 1 Z 7 ZPO geltend gemachten Umstände ersichtlich von vornherein keinen Einfluss auf die Entscheidung in der Hauptsache haben können, ist bereits im Vorprüfungsverfahren (§ 538 Abs 1 ZPO) abstrakt zu prüfen (10 ObS 169/03f = SZ 2003/76). Ergibt diese abstrakte Prüfung, dass die in der Klage vorgebrachten Tatsachen oder die aus den neuen Beweismitteln abzuleitenden Tatsachen sogar dann, wenn man sie als richtig unterstellt, zu keiner Änderung der früheren Entscheidung führen können, sind die vorgebrachten Umstände auch abstrakt als Wiederaufnahmsgrund untauglich und die Klage ist mit Beschluss zurückzuweisen. Bei dieser Prüfung der Wiederaufnahmsklage, bei der von der dem früheren Urteil zugrundegelegten Rechtsansicht auszugehen ist, handelt es sich letztlich um eine Schlüssigkeitsprüfung (RIS-Justiz RS0044631; vgl auch RS0044504).Die Frage, ob die als Wiederaufnahmsgrund nach Paragraph 530, Absatz eins, Ziffer 7, ZPO geltend gemachten Umstände ersichtlich von vornherein keinen Einfluss auf die Entscheidung in der Hauptsache haben können, ist bereits im Vorprüfungsverfahren (Paragraph 538, Absatz eins, ZPO) abstrakt zu prüfen (10 ObS 169/03f = SZ 2003/76). Ergibt diese abstrakte Prüfung, dass die in der Klage vorgebrachten Tatsachen oder die aus den neuen Beweismitteln abzuleitenden Tatsachen sogar dann, wenn man sie als richtig unterstellt, zu keiner Änderung der früheren Entscheidung führen können, sind die vorgebrachten Umstände auch abstrakt als Wiederaufnahmsgrund untauglich und die Klage ist mit Beschluss zurückzuweisen. Bei dieser Prüfung der Wiederaufnahmsklage, bei der von der dem früheren Urteil zugrundegelegten Rechtsansicht auszugehen ist, handelt es sich letztlich um eine Schlüssigkeitsprüfung (RIS-Justiz RS0044631; vergleiche auch RS0044504).

Aus § 543 ZPO ergibt sich, dass eine unschlüssige Wiederaufnahmsklage in jeder Lage des Verfahrens mit Beschluss zurückzuweisen ist (7 Ob 268/98g = JBl 2000, 193 [Fuchs]; 9 ObA 351/98b; 2 Ob 214/99f ua). Das Erstgericht hat mit seiner Begründung, dass kein tauglicher Wiederaufnahmsgrund geltend gemacht worden sei, eine Unschlüssigkeit der Wiederaufnahmsklage wahrgenommen, sodass es nicht mit Urteil (auf Abweisung), sondern mit Beschluss auf Zurückweisung der Klage entscheiden hätte müssen. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes beeinflusst das Vergreifen in der Entscheidungsform aber weder die Zulässigkeit noch die Behandlung des gegen die Entscheidung erhobenen Rechtsmittels (RIS-Justiz RS0036324 [T1]). Maßgeblich ist nicht die vom Gericht gewählte, sondern nur die vom Gesetz vorgeschriebene Entscheidungsform (RIS-Justiz RS0041880). Das als Berufung bezeichnete Rechtsmittel des Klägers wäre demnach als Rekurs gegen einen Beschluss auf Zurückweisung der Klage nach Eintritt der Streitanhängigkeit (vgl § 521 Abs 1 iVm § 521a Abs 1 Z 3 ZPO) zu behandeln gewesen (4 Ob 519/88; 6 Ob 596/88; 7 Ob 268/98g = JBl 2000, 193 [Fuchs]; 1 Ob 251/04z; 7 Ob 99/05t ua), worüber abermals nur mit Beschluss entschieden werden konnte. Das Gericht zweiter Instanz hat in seinem bestätigenden „Urteil" vorweg zwar - mit insoweit freilich nicht nachvollziehbarer Begründung - die vom Erstgericht gewählte Entscheidungsform als zutreffend gebilligt, in den Entscheidungsgründen jedoch klar zum Ausdruck gebracht, dass weder die fehlende Eintragung des tätig gewordenen Sachverständigen für das Spezialgebiet „Wintergärten" in die Sachverständigenliste noch die allenfalls unterlassene Beeidigung des Sachverständigen den angezogenen Wiederaufnahmsgrund erfüllen „kann". Mit dieser - von den Angaben des Klägers ausgehenden - Rechtsansicht folgte es aber im Ergebnis jener des Erstgerichtes, wonach die behaupteten Tatsachen (von vornherein) nicht als tauglicher Wiederaufnahmsgrund in Betracht kommen konnten. Folgerichtig hätte das Gericht zweiter Instanz dem als Rekurs zu behandelnden Rechtsmittel des Klägers den Erfolg in Beschlussform versagen müssen.Aus Paragraph 543, ZPO ergibt sich, dass eine unschlüssige Wiederaufnahmsklage in jeder Lage des Verfahrens mit Beschluss zurückzuweisen ist (7 Ob 268/98g = JBl 2000, 193 [Fuchs]; 9 ObA 351/98b; 2 Ob 214/99f ua). Das Erstgericht hat mit seiner Begründung, dass kein tauglicher Wiederaufnahmsgrund geltend gemacht worden sei, eine Unschlüssigkeit der Wiederaufnahmsklage wahrgenommen, sodass es nicht mit Urteil (auf Abweisung), sondern mit Beschluss auf Zurückweisung der Klage entscheiden hätte müssen. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes beeinflusst das Vergreifen in der Entscheidungsform aber weder die Zulässigkeit noch die Behandlung des gegen die Entscheidung erhobenen Rechtsmittels (RIS-Justiz RS0036324 [T1]). Maßgeblich ist nicht die vom Gericht gewählte, sondern nur die vom Gesetz vorgeschriebene Entscheidungsform (RIS-Justiz RS0041880). Das als Berufung bezeichnete Rechtsmittel des Klägers wäre demnach als Rekurs gegen einen Beschluss auf Zurückweisung der Klage nach Eintritt der Streitanhängigkeit vergleiche Paragraph 521, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 521 a, Absatz eins, Ziffer 3, ZPO) zu behandeln gewesen (4 Ob 519/88; 6 Ob 596/88; 7 Ob 268/98g = JBl 2000, 193 [Fuchs]; 1 Ob 251/04z; 7 Ob 99/05t ua), worüber abermals nur mit Beschluss entschieden werden konnte. Das Gericht zweiter Instanz hat in seinem bestätigenden „Urteil" vorweg zwar - mit insoweit freilich nicht nachvollziehbarer Begründung - die vom Erstgericht gewählte Entscheidungsform als zutreffend gebilligt, in den Entscheidungsgründen jedoch klar zum Ausdruck gebracht, dass weder die fehlende Eintragung des tätig gewordenen Sachverständigen für das Spezialgebiet „Wintergärten" in die Sachverständigenliste noch die allenfalls unterlassene Beeidigung des Sachverständigen den angezogenen Wiederaufnahmsgrund erfüllen „kann". Mit dieser - von den Angaben des Klägers ausgehenden - Rechtsansicht folgte es aber im Ergebnis jener des Erstgerichtes, wonach die behaupteten Tatsachen (von vornherein) nicht als tauglicher Wiederaufnahmsgrund in Betracht kommen konnten. Folgerichtig hätte das Gericht zweiter Instanz dem als Rekurs zu behandelnden Rechtsmittel des Klägers den Erfolg in Beschlussform versagen müssen.

Haben sich aber beide Instanzen in der Entscheidungsform vergriffen und mit Urteil erkannt, ist dennoch die Zulässigkeit des Rechtsmittels und seine Behandlung an der wahren Verfahrenslage zu messen und die richtige Entscheidungsform der Erledigung zugrundezulegen (6 Ob 596/88 mwN). Inhaltlich liegt somit ein bestätigender Beschluss eines Rekursgerichtes vor, der gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO nicht absolut unanfechtbar ist, weil die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde (2 Ob 214/99f; 1 Ob 251/04z; 2 Ob 23/06f; RIS-Justiz RS0023346 [T13]). Die zweitinstanzliche Entscheidung kann daher nur unter den Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO angefochten werden. Diese werden durch die vom Rekursgericht als erheblich erachtete Rechtsfrage nicht erfüllt, wobei sich die Frage einer allfälligen Nichtigkeit der Entscheidungen der Vorinstanzen (wegen Verstoßes gegen die aus der Rechtskraft der Entscheidung des Vorprozesses abgeleiteten Einmaligkeitswirkung [9 ObA 351/98b; RIS-Justiz RS0044681, insb T1, 2 und 3]), bei der von ihm verkannten Verfahrenslage überhaupt nicht stellt.Haben sich aber beide Instanzen in der Entscheidungsform vergriffen und mit Urteil erkannt, ist dennoch die Zulässigkeit des Rechtsmittels und seine Behandlung an der wahren Verfahrenslage zu messen und die richtige Entscheidungsform der Erledigung zugrundezulegen (6 Ob 596/88 mwN). Inhaltlich liegt somit ein bestätigender Beschluss eines Rekursgerichtes vor, der gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO nicht absolut unanfechtbar ist, weil die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde (2 Ob 214/99f; 1 Ob 251/04z; 2 Ob 23/06f; RIS-Justiz RS0023346 [T13]). Die zweitinstanzliche Entscheidung kann daher nur unter den Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO angefochten werden. Diese werden durch die vom Rekursgericht als erheblich erachtete Rechtsfrage nicht erfüllt, wobei sich die Frage einer allfälligen Nichtigkeit der Entscheidungen der Vorinstanzen (wegen Verstoßes gegen die aus der Rechtskraft der Entscheidung des Vorprozesses abgeleiteten Einmaligkeitswirkung [9 ObA 351/98b; RIS-Justiz RS0044681, insb T1, 2 und 3]), bei der von ihm verkannten Verfahrenslage überhaupt nicht stellt.

Aber auch im (richtig) Revisionsrekurs des Klägers werden keine erheblichen Rechtsfragen im Sinne der zitierten Gesetzesbestimmung dargetan:

Ein angeblicher Verfahrensmangel erster Instanz, den das Rekursgericht verneint hat, kann im Revisionsrekurs nicht geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0106371 [T1]). Auch Fragen der Beweiswürdigung können an den Obersten Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht herangetragen werden (RIS-Justiz RS0043414 [T11]). Sie wären für die vorzunehmende Schlüssigkeitsprüfung auch gar nicht relevant.

Die Schlüssigkeit einer Klage kann nur anhand der konkreten Behauptungen im Einzelfall geprüft werden. Ob eine Klage schlüssig ist, sich also der Anspruch aus dem behaupteten Sachverhalt ergibt, stellt daher grundsätzlich keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne der genannten Bestimmung dar (RIS-Justiz RS0037780). Dies gilt auch für die Prüfung der Schlüssigkeit einer Wiederaufnahmsklage (6 Ob 319/00f).

Der Kläger übersieht, dass die Auswahl des Sachverständigen Ergebnis einer Ermessensentscheidung des Gerichtes ist, das hiebei weder an die Vorschläge der Parteien noch an konkrete gesetzliche Vorgaben gebunden ist, insbesondere nicht an die Verpflichtung, nur solche Personen heranzuziehen, die zur Erstattung von Gutachten über ein bestimmtes Thema öffentlich bestellt sind (5 Ob 1006/92 = MietSlg 44.782; RIS-Justiz RS0040607 [T8], RS0040566). Demnach kommt der Nichteintragung einer Person in die Sachverständigenliste für ein bestimmtes Fachgebiet keine Indizwirkung dahin zu, dass ihr die zur Erfüllung eines in dieses Fachgebiet fallenden Gutachtensauftrages erforderliche Befugnis oder Fachkompetenz fehlt.

Davon abgesehen begründet es nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes für sich allein nicht den Wiederaufnahmsgrund des § 530 Abs 1 Z 7 ZPO, wenn sich aus späteren Tatumständen die Unrichtigkeit eines Gutachtens oder die mangelnde fachliche Eignung des im Vorprozess vernommenen Sachverständigen ergeben soll (SZ 49/67; 5 Ob 552/94; 8 Ob 3/03d; 9 Ob 7/05b; RIS-Justiz RS0044555). Dazu bedürfte es weiterer Umstände, etwa des Nachweises, dass eine behauptete Zwischenerhebung in Wahrheit nicht durchgeführt wurde oder neue wissenschaftliche Methoden entdeckt wurden, deren Anwendung im Hauptverfahren zu anderen Erkenntnissen hätte führen können (5 Ob 552/94; 10 ObS 169/03f = SZ 2003/76; 9 ObA 106/05m). Derartige Umstände hat der Kläger aber nicht behauptet.Davon abgesehen begründet es nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes für sich allein nicht den Wiederaufnahmsgrund des Paragraph 530, Absatz eins, Ziffer 7, ZPO, wenn sich aus späteren Tatumständen die Unrichtigkeit eines Gutachtens oder die mangelnde fachliche Eignung des im Vorprozess vernommenen Sachverständigen ergeben soll (SZ 49/67; 5 Ob 552/94; 8 Ob 3/03d; 9 Ob 7/05b; RIS-Justiz RS0044555). Dazu bedürfte es weiterer Umstände, etwa des Nachweises, dass eine behauptete Zwischenerhebung in Wahrheit nicht durchgeführt wurde oder neue wissenschaftliche Methoden entdeckt wurden, deren Anwendung im Hauptverfahren zu anderen Erkenntnissen hätte führen können (5 Ob 552/94; 10 ObS 169/03f = SZ 2003/76; 9 ObA 106/05m). Derartige Umstände hat der Kläger aber nicht behauptet.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen stimmen inhaltlich mit den dargelegten Grundsätzen überein. Soweit das Rekursgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die in der Wiederaufnahmsklage vorgebrachte Tatsache der Nichteintragung des im Vorprozess bestellten Sachverständigen in die Sachverständigenliste für das Spezialgebiet „Wintergärten" nicht den geltend gemachten Wiederaufnahmsgrund bilden könne, ist ihm keine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung unterlaufen. Auch seine Rechtsansicht, dass die allenfalls fehlende Vorausbeeidigung den aufgezeigten Wiederaufnahmsgrund nicht begründen könne, hält sich im Rahmen des ihm zur Verfügung stehenden Beurteilungsspielraumes, zumal der Kläger einen Einfluss dieses seiner Ansicht nach „schwerwiegenden Formalfehlers" auf die Beweiswürdigung der Gerichte des Vorprozesses in der Wiederaufnahmsklage nicht behauptet hat.

Mangels erheblicher Rechtsfragen im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO war der Revisionsrekurs daher zurückzuweisen.Mangels erheblicher Rechtsfragen im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO war der Revisionsrekurs daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 40, 50 ZPO. Die beklagte Partei hat in ihrer Rechtsmittelbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels nicht hingewiesen.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 40,, 50 ZPO. Die beklagte Partei hat in ihrer Rechtsmittelbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels nicht hingewiesen.