TE Vwgh Erkenntnis 2007/9/21 2006/05/0272

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Hinterwirth und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Fritz, über die Beschwerde des Paul Bständig in Wien, vertreten durch Onz Onz Kraemer Hüttler Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Schwarzenbergplatz 16, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 25. September 2006, Zl. BOB-216/06, betreffend baupolizeilichen Auftrag, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der EZ 1234 KG Untersievering, der u.a. die Grundstücke 304/9 und 304/12 inne liegen. Die Liegenschaft weist im Flächenwidmungs- und Bebauungsplan die Widmung "Grünland- Schutzgebiet Wald- und Wiesengürtel (SWW)" auf.

Im September 2003 beantragte der Beschwerdeführer die Erteilung der baubehördlichen Bewilligung für die Modernisierung des bestehenden, nach § 70 der Wiener Bauordnung (BO) bewilligten Gartenhauses auf dem Grundstück Nr. 304/12. Es sollten geringfügige Zubauten und eine Umgestaltung vor allem des Dachbereichs des bestehenden Sommerhauses vorgenommen werden, um eine Nutzung als Atelier zu ermöglichen.

Der Bauausschuss der Bezirksvertretung für den 19. Bezirk erklärte mit Bescheid vom 11. Mai 2004 eine Abweichung von den Bebauungsvorschriften gemäß § 69 Abs. 1 lit. h der Wiener Bauordnung (BO) für zulässig. Anlässlich der Errichtung geringfügiger Zubauten zum bestehenden Sommerhaus und dessen Umgestaltung dürfe von der festgesetzten Widmung "SWW" abgewichen werden. Eines der als Begründung für diese Entscheidung herangezogenen Argumente lautete dahin, dass ein schlüssiger Nachweis vorgelegt worden sei, dass das Objekt in seinen wesentlichen Teilen tatsächlich bestehen bleibe.

Mit Bescheid vom 17. Mai 2004 erteilte die MA 37 für dieses Bauvorhaben nach Maßgabe des mit dem amtlichen Sichtvermerk versehenen Plans gemäß § 70 BO iVm § 69 Abs. 8 leg. cit. und auf Grund der mit Bescheid vom 11. Mai 2004 erteilten Bewilligung für Abweichungen von den Bebauungsvorschriften dem Beschwerdeführer die Bewilligung, auf dem Grundstück Nr. 304/12 die nachstehend beschriebene Bauausführung vorzunehmen:

"Es wird ein neues Stiegenhaus errichtet und das gesamte Haus unterkellert. Die Dachzone wird umgestaltet und es werden in allen Geschoßen die Raumteilung und -widmungen, Fenster- und Türöffnungen abgeändert. Das Gebäude soll nun über das Grundstück Nr. 304/14 in der EZ 585 der KG Untersievering an den Privatkanal in der Kroneggergasse angeschlossen werden."

Dem mit dem Sichtvermerk versehenen Plan ist dementsprechend zu entnehmen, dass das tragende Außenmauerwerk des Gebäudes in allen Stockwerken im Wesentlichen bestehen bleiben sollte; im Bereich der Fensteröffnungen und Dachzone sollten größere Umbauten erfolgen.

Im November 2005 wurde der Baubehörde angezeigt, dass die Bauführung auf dem Grundstück des Beschwerdeführers anders als bewilligt erfolge. Nach Durchführung einer Erhebung durch ein Organ der Baubehörde am 23. November 2005 stellte die MA 37 mit Bescheid vom 24. November 2005 gemäß § 127 Abs. 8 lit. a BO die Bauführung auf der Liegenschaft Nr. 304/9 und 304/12 in EZ 1234 KG Untersievering, nämlich die Errichtung eines Neubaues (nach Abtragung des bestehenden Gartenhauses), ein.

Im Akt erliegen mehrere Fotos, die die Bauführung dokumentieren. Aus diesen ergibt sich, dass das vorhandene Sommerhaus zur Gänze abgerissen und ein Rohbau mit Unterkellerung errichtet wurde, wobei - nach dem im Einstellungsbescheid festgestellten Sachverhalt - das Erdgeschoß bereits vollständig, das Obergeschoß erst teilweise ausgeführt war.

Am 16. Dezember 2005 fand eine mündliche Verhandlung statt, an der ein Vertreter des Beschwerdeführers teilnahm. Als Sachverhalt wurde anlässlich der Ortsverhandlung festgehalten, dass auf dem Grundstück Nr. 304/12 ein ca. 6,62 m x 5,30 m großer, unterkellerter zweigeschossiger Neubau in Leichtbauweise errichtet worden sei und dass sich der Neubau in der Schutzzone Wald- und Wiesengürtel befinde. Es werde ein baupolizeilicher Auftrag zu erlassen sein. Der Vertreter des Beschwerdeführers erklärte, dieser sei Eigentümer der Baulichkeit. Weitere Erklärungen des Vertreters des Beschwerdeführers sind der Verhandlungsschrift nicht zu entnehmen.

Mit Bescheid vom 24. März 2004 erteilte die MA 37 gemäß § 129 Abs. 10 BO dem Eigentümer der Baulichkeit auf der im Betreff genannten Liegenschaft den Auftrag, den ohne Baubewilligung errichteten unterkellerten zweigeschossigen Rohbau mit ca. 6,6 x 5,3 m bebauter Fläche binnen 12 Monaten nach Rechtskraft dieses Bescheides abtragen zu lassen. Im Betreff des Bescheides findet sich folgende Angabe:

"19. Bezirk, Hinter Kroneggergasse ONr. 18, Grundstück Nr. 304/9 und Grundstück Nr. 304/12 in EZ 1234 der KG Untersievering"

Der Beschwerdeführer behob Berufung, in der er erklärte, es liege sowohl für das gegenständliche Sommerhaus als auch für dessen Modernisierung eine Baubewilligung vor, sodass der bekämpfte Bescheid für ihn nicht nachvollziehbar sei. Es sei für ihn auch nicht nachvollziehbar, welche Baubewilligung fehlen solle; die Behörde übersehe den rechtskräftigen Bescheid vom 17. Mai 2004, mit dem die beantragte Bauführung als zulässig erklärt worden sei. Für das Grundstück Nr. 304/9 sei eine Baubewilligung auch weder beantragt noch erteilt worden, es sei auch keine Bauführung auf diesem Grundstück erfolgt und es bestehe insbesondere darauf kein Rohbau, der beseitigt werden könnte. Die Behörde habe den entscheidungswesentlichen Sachverhalt mangelhaft festgestellt und auch Parteiengehör nicht gewährt. Bei entsprechender Gewährung hätte der Einschreiter aber klarstellen können, dass keine konsenslose Bauführung stattfinde, weil für die Modernisierung des Sommerhauses auf dem Grundstück Nr. 304/12 eine Baubewilligung vorliege und auf dem Grundstück Nr. 304/9 kein Rohbau bestehe. Auf Grund der Unklarheit des Spruches habe der Beschwerdeführer keine Möglichkeit, dem Beseitigungsauftrag zu entsprechen, weshalb der bekämpfte Bescheid auch tatsächlich undurchführbar sei. Zumal es im gegenständlichen Fall sowohl für den Altbestand als auch für die aktuelle Bauführung eine baubehördliche Bewilligung gäbe, bedürfe es keiner näheren Erörterung, dass kein vorschriftswidriger Bau im Sinn des § 129 Abs. 10 zweiter Satz BO vorliege.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 25. September 2006 wurde die Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abgewiesen. Dies wurde nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und des Inhaltes der Berufung sowie des § 129 Abs. 10 BO damit begründet, dass jeder Bau, für den im Zeitpunkt seiner Errichtung eine baubehördliche Bewilligung erforderlich gewesen und auch weiterhin erforderlich sei, vorschriftswidrig sei. Vom Beschwerdeführer werde nicht bestritten, dass er Eigentümer des Bauwerkes auf der Liegenschaft in Wien 19, Kroneggergasse hinter ONr. 16, EZ 1234 KG Untersievering, sei. Gemäß § 60 Abs. 1 lit. a BO sei vor Baubeginn die Bewilligung der Behörde für die Errichtung aller Neu-, Zu- und Umbauten zu erwirken, soweit nicht die §§ 62, 62a oder 70a zur Anwendung kämen. Nun sei mit Bescheid der Baubehörde erster Instanz vom 17. Mai 2004 eine rechtskräftige Baubewilligung für Zu- und Umbauten an einem im SWW bestehenden Gartenhaus erteilt worden. Dieses bestehende Gartenhaus sei jedoch zur Gänze abgetragen und, wie den im Akt einliegenden Fotos eindeutig zu entnehmen sei, es sei mit der Errichtung eines Neubaues begonnen worden. Auf Grund des Totalabbruches des altbewilligten Gartenhauses sei dessen Konsens jedoch untergegangen, wodurch in der Folge die erteilte Baubewilligung für den Umbau mit Zubaumaßnahmen nicht mehr konsumiert werden könne. Der Beschwerdeführer könne sich daher für das verfahrensgegenständliche Bauwerk nicht mehr auf die erteilte Baubewilligung beziehen, weil diese Bewilligung eben allein für Zu- und Umbauten eines bestehenden Gebäudes erteilt worden sei, nicht aber für die Errichtung eines gänzlichen Neubaues, der auch mit der bestehenden Widmung nicht vereinbar wäre. Es sei daher mit der Ausführung eines anderen Bauvorhabens begonnen worden, als mit dem angeführten Bescheid vom 17. Mai 2004 bewilligt. Für den vom Abtragungsauftrag der Baubehörde erster Instanz umfassten Neubau sei jedoch keine Baubewilligung vor Beginn der Ausführungsarbeiten erwirkt worden, was vom Beschwerdeführer auch gar nicht behauptet worden sei. Dadurch stelle das verfahrensgegenständliche Bauwerk eine konsenslose Baulichkeit dar, für deren Entfernung zu Recht der Auftrag durch die Baubehörde erlassen worden sei.

Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers sei der Abtragungsauftrag auch eindeutig formuliert und damit einer Vollstreckung zugänglich, weil die Baulichkeit in ihren Ausmaßen sowie Umfang genau beschrieben worden sei. Es sei auch nicht von Relevanz, dass die genaue Lage eines Gebäudes exakt ermittelt werde, solange kein Zweifel bestehen könne, welche Baulichkeit vom Abtragungsauftrag betroffen sei. Es sei auch nicht relevant, wo genau die Grenze zwischen den Grundstücken Nr. 304/9 und 304/12 durch die gegenständliche Baulichkeit verlaufe. Das Grundstück Nr. 304/9 umgebe zur Gänze das im selben Grundbuchskörper einliegende Grundstück Nr. 304/12, welches die Grundfläche des ursprünglich bestehenden Gartenhauses umfasst haben dürfte. Weiters weise das zweitgenannte Grundstück gemäß dem im Akt einliegenden Grundbuchsauszug eine Fläche von nur 51 m2 auf, und es sei daher eindeutig ersichtlich, dass ein weiteres Gebäude auf dieser Grundfläche neben einem Gebäude im Ausmaß von 6,6 x 5,3 m nicht bestehen könne.

Auch das Parteiengehör sei ordnungsgemäß von der Baubehörde gewahrt worden, indem eine Ortsaugenscheinsverhandlung durchgeführt worden sei, an der ein Vertreter des Beschwerdeführers teilgenommen habe. Diesem sei somit der entscheidungsrelevante Sachverhalt mitgeteilt worden. Weitere mögliche Mängel bei der Wahrung des Parteiengehörs seien durch die Möglichkeit der Erhebung der Berufung und dem damit einhergehenden Recht auf Akteneinsicht als behoben anzusehen. Es sei daher die Berufung als unbegründet abzuweisen, zumal auch kein Zweifel bestehen könne, dass die Leistungsfrist von 12 Monaten für die Durchführung der erforderlichen Abbrucharbeiten ausreichend sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 129 Abs. 10 BO ist jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften zu beheben. Ein vorschriftswidriger Bau, für den eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt oder eine Bauanzeige nicht rechtswirksam erstattet wurde, ist zu beseitigen. Gegebenenfalls kann die Behörde Aufträge erteilen; solche Aufträge müssen erteilt werden, wenn augenscheinlich eine Gefahr für das Leben oder Gesundheit von Menschen besteht. Aufträge sind an den Eigentümer (jeden Miteigentümer) des Gebäudes oder der baulichen Anlage zu richten; im Falle des Wohnungseigentums sind sie gegebenenfalls an den Wohnungseigentümer der betroffenen Nutzungseinheit zu richten.

Ein Bau ist jedenfalls vorschriftswidrig im Sinn des § 129 Abs. 10 zweiter Satz BO, für den im Zeitpunkt seiner Errichtung ein baubehördlicher Konsens erforderlich war und weiterhin erforderlich ist, ein solcher aber nicht vorliegt (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 28. Juni 2005, Zl. 2005/05/0075, und vom 28. April 2006, Zl. 2005/05/0070). Nach Ansicht des Beschwerdeführers seien im gegenständlichen Fall sowohl der Altbestand als auch die aktuelle Bauführung auf dem Grundstück Nr. 304/12 baubehördlich bewilligt und es liege daher kein vorschriftswidriger Bau vor, weshalb der angefochtene Bescheid bereits aus diesem Grund rechtswidrig sei.

Darauf, ob der nicht mehr bestehende Altbestand baubehördlich bewilligt war, kommt es im vorliegenden Fall nicht an. Entscheidend ist, ob für die aktuelle Bauführung - deren Baubewilligungspflicht wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten - eine aufrechte Baubewilligung besteht. Nun trifft es zu, dass hinsichtlich des Grundstückes Nr. 304/12 eine Baubewilligung vom 17. Mai 2004 vorliegt, die sich nach ihrem unzweifelhaften Inhalt aber lediglich auf den Um- und Zubau des Altbestandes bezog. So wurde zB in der Bewilligung der Abweichung von Bebauungsvorschriften gemäß § 69 BO vom 11. Mai 2004 in diesem Zusammenhang ausdrücklich festgehalten, dass "ein schlüssiger Nachweis vorgelegt worden sei, dass das Objekt in seinen wesentlichen Teilen tatsächlich bestehen bleibe". Auch aus dem Baubewilligungsbescheid vom 17. Mai 2004 selbst und aus den mit dem amtlichen Sichtvermerk versehenen Plänen ergibt sich ohne Zweifel, dass sich die Bewilligung auf "Zubauten; bauliche Änderungen" des bestehenden Gebäudes auf dem Grundstück Nr. 304/12 und auf keinen Neubau bezieht. Insbesondere aufgrund der Färbelungen im Einreichplan ist klar ersichtlich, welches Mauerwerk bestehen bleiben sollte.

Der Beschwerdeführer bestreitet nun gar nicht, dass an Stelle des Altbestandes ein Neubau zur Ausführung gelangte. Wie die dem Verwaltungsakt inneliegenden Fotografien eindeutig zeigen, erfolgte die Errichtung des Neubaues ohne Verwendung alter Mauerteile. Eine so errichtete bauliche Anlage ist als Neubau im Sinne des § 60 Abs. 1 lit. a BO zu qualifizieren, für den die Bewilligung der Behörde zu erwirken ist. Ein Neubau läge selbst dann vor, wenn - was hier nicht der Fall ist - nach Abtragung bestehender Baulichkeiten die Fundamente oder Kellermauern ganz oder teilweise wieder benützt worden wären. Durch die Abtragung des ursprünglichen Gebäudes ist dessen Konsens untergegangen; dieser deckt die Neuerrichtung des Gebäudes nicht mehr (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. März 2000, 99/05/0288), wobei der Grund für die Beseitigung des alten Gebäudes keine Rolle spielt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2. Dezember 1997, Zl. 97/05/0266). Daraus folgt, dass die rechtlichen Voraussetzungen für die Erteilung eines Beseitigungsauftrages nach § 129 Abs. 10 BO vorliegen.

Wenn der Beschwerdeführer unter dem Aspekt einer Verletzung von Verfahrensvorschriften darauf hinweist, es sei nicht erhoben worden, ob das Sommerhaus tatsächlich soweit vollständig abgetragen worden sei, dass in rechtlicher Hinsicht von einem Untergang des Konsenses gesprochen werden könne, und es sei dem Beschwerdeführer auch keine Möglichkeit gegeben worden, zu dieser Frage Stellung zu nehmen, so setzt er sich damit über den Akteninhalt hinweg. Im Verfahren vor der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides fand eine mündliche Verhandlung vom 24. November 2005 statt, an der ein Vertreter des Beschwerdeführers teilnahm, der Gelegenheit hatte, Einwände gegen die dort getroffenen Feststellungen zu erheben oder sich zum festgestellten Sachverhalt zu äußern. Damals wurde die Errichtung eines Neubaues festgestellt, ohne dass der Vertreter des Beschwerdeführers gegen diese Feststellung Einwände erhob. Der Vorwurf an die Behörde, das Parteiengehör nicht gewahrt oder den Beschwerdeführer in seinen Verfahrensrechten beschnitten zu haben, geht daher fehl. Im Übrigen fehlt es dieser Verfahrensrüge an der notwendigen Relevanz, behauptet der Beschwerdeführer doch nicht einmal, der Rohbau hätte Teile des Altbestandes integriert. Das gleiche gilt für die unter Bezugnahme auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes theoretisch in den Raum gestellte Frage, ob das Fortbestehen einzelner Wände des Altbestandes zum Erlöschen des Konsens des Altbestandes führte. Abgesehen davon, dass die Fotos das Gegenteil eindrucksvoll belegen, fehlen auch diesbezüglich Behauptungen des Beschwerdeführers, eine solche Bauführung hätte stattgefunden.

Die Beschwerde stützt sich weiters auf den Umstand, dass die belangte Behörde durch Bestätigung des Bescheides erster Instanz die dortige Bezeichnung der vom Abbruchauftrag betroffenen Grundstücke mit den Nrn. 304/9 und 304/12 gewählt habe und vertritt die Ansicht, dass kein Rohbau bestehe, der sich über beide Grundstücke erstrecke. Nach Ansicht des Beschwerdeführers erweise sich der Auftrag daher wegen Unbestimmtheit als nicht vollstreckbar.

Es trifft zu, dass ein Bauauftrag ausreichend konkretisiert sein muss. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes muss ein Bescheidspruch, durch den eine Verpflichtung auferlegt wird, so bestimmt gefasst werden, dass nötigenfalls seine Durchsetzung im Wege der Zwangsvollstreckung möglich ist. Durch die Spruchfassung muss einerseits dem Beauftragten die überprüfbare Möglichkeit gegeben werden, dem Leistungsauftrag zu entsprechen, andererseits muss dadurch auch der Umfang einer allfälligen Ersatzvornahme deutlich abgegrenzt sein (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 18. März 1994, Zl. 91/07/0147, und vom 16. September 1997, Zl. 97/05/0080).

Der angefochtene Bescheid bezieht sich auf den unterkellerten zweigeschossigen Rohbau mit exakter Längen- und Breitenangabe auf der "im Betreff genannten Liegenschaft." Im Betreff des Bescheides findet sich die Liegenschaftsbezeichnung "EZ 1234 KG Untersievering." Dass sich der Neubau auf einem Grundstück dieser Liegenschaft (EZ) befindet, wird vom Beschwerdeführer aber nicht in Abrede gestellt. Dass sich auf dieser Liegenschaft ein weiteres Gebäude ähnlicher Dimension befinde, mit dem das vom Auftrag betroffene verwechselt werden könne, wird ebenfalls nicht vorgebracht. Angesichts der zutreffenden Zuordnung des Neubaus zur Liegenschaft schadet die möglicherweise überflüssige Zitierung des Grundstückes Nr. 304/9 im Betreff des Bescheides nicht. Die im - durch Abweisung der Berufung durch die belangte Behörde übernommenen - Spruch des Auftragsbescheides enthaltene Bezeichnung der Situierung des Neubaus begegnet daher unter dem Aspekt des Bestimmtheitsgebotes eines Auftrages daher keinen Bedenken.

Die Beschwerde war daher nicht geeignet, eine Rechtsverletzung des Beschwerdeführers aufzuzeigen, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 21. September 2007