TE OGH 2006/9/13 3Ob143/05h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei S*****, vertreten durch Dr. Marcella Prunbauer, Dr. Andreas Peyrer-Heimstätt und Dr. Leonhart Romig, Rechtsanwälte in Wien, wider die verpflichtete Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen Unterlassung, infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Wels als Rekursgericht vom 23. März 2005, GZ 22 R 83/05w, 84/05t, 85/05i-46, womit die Beschlüsse des Bezirksgerichts Wels vom 23. Dezember 2004, 30. Dezember 2004 und 24. Jänner 2005, GZ 12 E 62/99i-37, -38 und -39, abgeändert wurden, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die verpflichtete Partei ist auf Grund eines rechtskräftigen und vollstreckbaren Versäumungsurteils schuldig, es im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes zu unterlassen, in öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, anzukündigen, dass Verbrauchern neben Waren und Leistungen unentgeltliche Zugaben (Prämien) gewährt werden.

Mit Beschluss vom 14. Jänner 1999 wurde der betreibenden Partei zur Durchsetzung dieser Unterlassungsverpflichtung die Exekution gemäß § 355 EO bewilligt. In der Folge ergingen mehrere Strafbeschlüsse.Mit Beschluss vom 14. Jänner 1999 wurde der betreibenden Partei zur Durchsetzung dieser Unterlassungsverpflichtung die Exekution gemäß Paragraph 355, EO bewilligt. In der Folge ergingen mehrere Strafbeschlüsse.

Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens ist die Entscheidung über Strafanträge der betreibenden Partei, die am 23. Dezember 2004, am 29. Dezember 2004 und am 13. Jänner 2005 beim Erstgericht eingelangt sind (ON 37-39). In diesen Strafanträgen brachte die betreibende Partei im Wesentlichen vor, die verpflichtete Partei verstoße an näher bestimmten Tagen durch Werbung u.a. in bestimmten Tageszeitungen und auf ihrer Website durch die Ankündigung einer Vignetten-Aktion gegen den Exekutionstitel. Dabei werde angekündigt, dass es bei allen Artikeln bis 24. Dezember 2004 ab einem Einkauf von 250 EUR die Vignette zum halben Preis, ab einem Einkauf von 500 EUR die Vignette gratis gebe; wenn man keine Vignette brauche, bekomme man einen Rabatt in der jeweiligen Höhe sofort von der Rechnung abgezogen. Der allgemein gültige Preis der PKW-Jahresvignette 2005 von 72,60 EUR sei als gerichtsnotorisch vorauszusetzen. Dass die Ankündigung einer PKW Vignette gratis ab einem Einkauf von 500 EUR eine geradezu klassische Zugabe entgegen § 9a UWG darstelle, könne nicht zweifelhaft erscheinen.Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens ist die Entscheidung über Strafanträge der betreibenden Partei, die am 23. Dezember 2004, am 29. Dezember 2004 und am 13. Jänner 2005 beim Erstgericht eingelangt sind (ON 37-39). In diesen Strafanträgen brachte die betreibende Partei im Wesentlichen vor, die verpflichtete Partei verstoße an näher bestimmten Tagen durch Werbung u.a. in bestimmten Tageszeitungen und auf ihrer Website durch die Ankündigung einer Vignetten-Aktion gegen den Exekutionstitel. Dabei werde angekündigt, dass es bei allen Artikeln bis 24. Dezember 2004 ab einem Einkauf von 250 EUR die Vignette zum halben Preis, ab einem Einkauf von 500 EUR die Vignette gratis gebe; wenn man keine Vignette brauche, bekomme man einen Rabatt in der jeweiligen Höhe sofort von der Rechnung abgezogen. Der allgemein gültige Preis der PKW-Jahresvignette 2005 von 72,60 EUR sei als gerichtsnotorisch vorauszusetzen. Dass die Ankündigung einer PKW Vignette gratis ab einem Einkauf von 500 EUR eine geradezu klassische Zugabe entgegen Paragraph 9 a, UWG darstelle, könne nicht zweifelhaft erscheinen.

In dem am 29. Dezember 2004 beim Erstgericht eingelangten Strafantrag brachte die betreibende Partei weiters vor, die verpflichtete Partei habe diese Aktion bis 5. Jänner 2005 verlängert und die unzulässige Zugabenankündigung mehrfach wiederholt. In dem am 13. Jänner 2005 beim Erstgericht eingelangten Strafantrag brachte die betreibende Partei weiters vor, die Vignettenaktion sei, wie am 4. Jänner 2005 festgestellt worden sei, auch durch zahlreiche, beim Geschäftsportal auf den Auslagenscheiben der Filiale der verpflichteten Partei in ***** angebrachte Plakate und im Eingangsbereich durch große Plakatständer mit folgendem Hinweis beworben worden: „Jetzt! Vignettenaktion! Zum 1/2 Preis oder gratis! Gilt für alle Artikel im Shop". Weiters sei dort ein Werbeprospekt zur freien Entnahme aufgelegen, in dem wiederum jeweils mit einem knallig bunt als günstig dargestellten Preis unter Angabe der Preisreduzierung mit dem Vermerk „+ Vignetten-Aktion" angekündigt worden sei, dass ab einem Einkauf von 500 EUR die Vignette gratis erhältlich ist.

Das Erstgericht verhängte Geldstrafen von 12.000 EUR, 13.000 EUR und 15.000 EUR; es vertrat die Rechtsansicht, die Ankündigung einer PKW-Vignette gratis ab einem Einkauf von 500 EUR stelle eine „geradezu klassische" Zugabe dar. Die (im Kleingedruckten) eingeräumte Wahlmöglichkeit zwischen der Gratisvignette und dem Abzug des Vignettenpreises als Rabatt in der jeweiligen Höhe, falls man die Vignette nicht brauche, könne den Zugabencharakter der Vignetten-Ankündigung nicht beseitigen.

Das Rekursgericht wies die Strafanträge ab; es vertrat die Rechtsansicht, diese Form der Ankündigung der Vignetten-Aktion der verpflichteten Partei verstoße nicht gegen das Zugabenverbot des § 9a Abs 1 UWG und daher auch nicht gegen das im Exekutionstitel an die verpflichtete Partei gerichtete Unterlassungsgebot. Im vorliegenden Fall könne von einer Verschleierung des Preises der Hauptware durch die Werbeankündigungen der verpflichteten Partei keine Rede sein. Für den Kunden ergebe sich der Preis der Hauptware aus deren handelsüblichem Preis und der Wert der Nebenware (Zugabe) aus dem allgemein bekannten Preis der PKW-Jahresvignette, der bei allen Verkaufsstellen einheitlich sei und nach der Vignettenpreisverordnung, BGBl II 2000/254, seit 1. Jänner 2002 72,60 EUR betrage, sodass die Preisreduktion bei jedem Einkauf ab 500 EUR (entsprechend dem handelsüblichen Preis der Hauptwaren) von vornherein mit 72,60 EUR feststehe. Dazu komme, dass jeder Kunde bei einem Einkauf über 500 EUR die Wahlmöglichkeit habe, entweder die Jahresvignette im Wert von 72,60 EUR oder einen Geldrabatt in der gleichen Höhe zu bekommen. Der Wert der - von fast jedem benötigten - PKW-Jahresvignette stehe für jeden Autobahnbenützer in gleicher Weise wie eine auf einen bestimmten Geldbetrag lautende Gesprächsgutschrift für Telefongebühren bei einem bestimmten Netzbetreiber von vornherein fest. Damit müsse die Ankündigung, dass der Kunde, wenn er keine Vignette brauchen sollte, einen Rabatt in Höhe des Vignettenpreises sofort von der Rechnung abgezogen erhalte, zur Herstellung der Preisklarheit als ausreichend angesehen werden, zumal hier die Gleichwertigkeit des Geldbetrags mit der Nebenware klar sei. Entsprechend der vom Obersten Gerichtshof vorgenommenen teleologischen Extension der Ausnahmebestimmung des § 9a Abs 2 Z 5 UWG bei Fehlen einer Preisverschleierung (gleich wie bei einem gegen Bargeld einlösbaren Gutschein) sei daher auf die vorliegenden Ankündigungen der verpflichteten Partei die Verbotsnorm des § 9a Abs 1 Z 1 UWG nicht anzuwenden und liege daher ein Verstoß der verpflichteten Partei gegen das im Exekutionstitel an sie gerichtete Zugabenverbot nicht vor, zumal der Anlockeffekt der Wahlmöglichkeit zwischen einer Gratisvignette und einem Barrabatt ab einem Einkauf von 500 EUR auch durchaus jenem der bloßen Ankündigung eines Barrabatts in Höhe des Vignettenpreises, bei welchem gleichfalls alle Kunden und nicht nur Autobahnbenützer profitieren könnten, entspreche. Da auf diese Wahlmöglichkeit zwischen Gratisvignette und Barrabatt in den bezogenen Werbeprospekten und Werbeanzeigen der verpflichteten Partei hinreichend auffällig hingewiesen werde, schade die weitere Ankündigung auf einem Plakatständer nicht, zumal der interessierte Kunde den konkreten Hinweis auf einen gleichwertigen Barrabatt bei fehlendem Bedarf an einer Autobahn-Jahresvignette entsprechend lesen werde.Das Rekursgericht wies die Strafanträge ab; es vertrat die Rechtsansicht, diese Form der Ankündigung der Vignetten-Aktion der verpflichteten Partei verstoße nicht gegen das Zugabenverbot des Paragraph 9 a, Absatz eins, UWG und daher auch nicht gegen das im Exekutionstitel an die verpflichtete Partei gerichtete Unterlassungsgebot. Im vorliegenden Fall könne von einer Verschleierung des Preises der Hauptware durch die Werbeankündigungen der verpflichteten Partei keine Rede sein. Für den Kunden ergebe sich der Preis der Hauptware aus deren handelsüblichem Preis und der Wert der Nebenware (Zugabe) aus dem allgemein bekannten Preis der PKW-Jahresvignette, der bei allen Verkaufsstellen einheitlich sei und nach der Vignettenpreisverordnung, BGBl römisch II 2000/254, seit 1. Jänner 2002 72,60 EUR betrage, sodass die Preisreduktion bei jedem Einkauf ab 500 EUR (entsprechend dem handelsüblichen Preis der Hauptwaren) von vornherein mit 72,60 EUR feststehe. Dazu komme, dass jeder Kunde bei einem Einkauf über 500 EUR die Wahlmöglichkeit habe, entweder die Jahresvignette im Wert von 72,60 EUR oder einen Geldrabatt in der gleichen Höhe zu bekommen. Der Wert der - von fast jedem benötigten - PKW-Jahresvignette stehe für jeden Autobahnbenützer in gleicher Weise wie eine auf einen bestimmten Geldbetrag lautende Gesprächsgutschrift für Telefongebühren bei einem bestimmten Netzbetreiber von vornherein fest. Damit müsse die Ankündigung, dass der Kunde, wenn er keine Vignette brauchen sollte, einen Rabatt in Höhe des Vignettenpreises sofort von der Rechnung abgezogen erhalte, zur Herstellung der Preisklarheit als ausreichend angesehen werden, zumal hier die Gleichwertigkeit des Geldbetrags mit der Nebenware klar sei. Entsprechend der vom Obersten Gerichtshof vorgenommenen teleologischen Extension der Ausnahmebestimmung des Paragraph 9 a, Absatz 2, Ziffer 5, UWG bei Fehlen einer Preisverschleierung (gleich wie bei einem gegen Bargeld einlösbaren Gutschein) sei daher auf die vorliegenden Ankündigungen der verpflichteten Partei die Verbotsnorm des Paragraph 9 a, Absatz eins, Ziffer eins, UWG nicht anzuwenden und liege daher ein Verstoß der verpflichteten Partei gegen das im Exekutionstitel an sie gerichtete Zugabenverbot nicht vor, zumal der Anlockeffekt der Wahlmöglichkeit zwischen einer Gratisvignette und einem Barrabatt ab einem Einkauf von 500 EUR auch durchaus jenem der bloßen Ankündigung eines Barrabatts in Höhe des Vignettenpreises, bei welchem gleichfalls alle Kunden und nicht nur Autobahnbenützer profitieren könnten, entspreche. Da auf diese Wahlmöglichkeit zwischen Gratisvignette und Barrabatt in den bezogenen Werbeprospekten und Werbeanzeigen der verpflichteten Partei hinreichend auffällig hingewiesen werde, schade die weitere Ankündigung auf einem Plakatständer nicht, zumal der interessierte Kunde den konkreten Hinweis auf einen gleichwertigen Barrabatt bei fehlendem Bedarf an einer Autobahn-Jahresvignette entsprechend lesen werde.

Das Rekursgericht sprach aus, der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteige jeweils 20.000 EUR und der ordentliche Revisionsrekurs sei jeweils zulässig, weil zur wesentlichen Rechtsfrage, ob überhaupt und bejahendenfalls unter welchen Voraussetzungen in der Ankündigung einer Wahlmöglichkeit zwischen einer unentgeltlichen Nebenware und einem Barrabatt der Ausnahmetatbestand des § 9a Abs 2 Z 5 UWG liegen könne, Rsp des Obersten Gerichtshofs fehle und dieser Rechtsfrage auch eine weit über den vorliegenden Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme. Auch mache es für die Frage des Verschuldensgrades und künftige Strafbemessungen einen wesentlichen Unterschied, ob eine bestimmte Werbemaßnahme von einem Gericht 2. Instanz als Verstoß gegen § 9a Abs 1 UWG qualifiziert werde, das sich dazu nicht auf Rsp des Obersten Gerichtshofes zu vergleichbaren Fällen stützen könne, oder ob der Verstoß vom Obersten Gerichtshof bejaht werde; im zweiten Fall wären bei künftigen gleichartigen Wettbewerbsverstößen über die verpflichtete Partei höhere Strafen zu verhängen.Das Rekursgericht sprach aus, der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteige jeweils 20.000 EUR und der ordentliche Revisionsrekurs sei jeweils zulässig, weil zur wesentlichen Rechtsfrage, ob überhaupt und bejahendenfalls unter welchen Voraussetzungen in der Ankündigung einer Wahlmöglichkeit zwischen einer unentgeltlichen Nebenware und einem Barrabatt der Ausnahmetatbestand des Paragraph 9 a, Absatz 2, Ziffer 5, UWG liegen könne, Rsp des Obersten Gerichtshofs fehle und dieser Rechtsfrage auch eine weit über den vorliegenden Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme. Auch mache es für die Frage des Verschuldensgrades und künftige Strafbemessungen einen wesentlichen Unterschied, ob eine bestimmte Werbemaßnahme von einem Gericht 2. Instanz als Verstoß gegen Paragraph 9 a, Absatz eins, UWG qualifiziert werde, das sich dazu nicht auf Rsp des Obersten Gerichtshofes zu vergleichbaren Fällen stützen könne, oder ob der Verstoß vom Obersten Gerichtshof bejaht werde; im zweiten Fall wären bei künftigen gleichartigen Wettbewerbsverstößen über die verpflichtete Partei höhere Strafen zu verhängen.

Der Revisionsrekurs der betreibenden Partei ist entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichts, an den der Oberste Gerichtshof nicht gebunden ist, nicht zulässig.

Vorweg ist festzuhalten, dass die zweite Begründung des Rekursgerichts für die Zulässigkeit eines ordentlichen Revisionsrekurses schon deshalb nicht recht schlüssig ist, weil in zweiter Instanz das Vorliegen eines Wettbewerbsverstoßes ja gerade verneint wurde.

Auch die primär gebrauchte Begründung trifft hier nicht zu.

Im konkreten Fall ist im Exekutionstitel ein weit gefasstes Verbot der Ankündigung von Zugaben an Verbraucher ausgesprochen, das im Wesentlichen dem § 9a Abs 1 Z 1 UWG folgt. Diese Bestimmung ist gemäß § 9a Abs 2 Z 5 UWG nicht anzuwenden, wenn die Zugabe in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag besteht, der der Ware nicht beigefügt ist.Im konkreten Fall ist im Exekutionstitel ein weit gefasstes Verbot der Ankündigung von Zugaben an Verbraucher ausgesprochen, das im Wesentlichen dem Paragraph 9 a, Absatz eins, Ziffer eins, UWG folgt. Diese Bestimmung ist gemäß Paragraph 9 a, Absatz 2, Ziffer 5, UWG nicht anzuwenden, wenn die Zugabe in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag besteht, der der Ware nicht beigefügt ist.

Nach stRsp ist Zweck des § 9a Abs 2 Z 5 UWG, Zugaben vom Verbot auszunehmen, durch die der Preis der Hauptware nicht verschleiert wird (4 Ob 70/00y = ecolex 2000, 438 [Wiltschek], 4 Ob 69/00a, je mwN; RIS-Justiz RS0113216, RS0104486). Nicht verschleiert wird der Preis der Hauptware nicht nur dann, wenn der Gutschein gegen Bargeld eingelöst werden kann, sondern auch dann, wenn er eine aufrechenbare Forderung verbrieft, deren Wert gleich Bargeld feststeht; (4 Ob 70/00y). So liegt ein erlaubter Geldrabatt etwa dann vor, wenn eine Bank ankündigt, dass jeder, der bei ihr ein neues Gehaltskonto eröffnet, eine Gutschrift von 1.000 S erhält (4 Ob 2053/96g = ecolex 1996, 379 [Wiltschek] = MR 1996, 80 [Korn] = ÖBl 1996, 183 = RdW 1996, 409 = WBl 1996, 331 [Schuhmacher] - CA-Tausender), oder wenn derjenige, der sich für einen Fahrkurs einschreibt und ein bestimmtes Handy anmeldet, eine Gesprächsgutschrift über 500 S erhält, die gegen die Forderung aus der Telefonrechnung aufgerechnet werden kann (4 Ob 70/00y).Nach stRsp ist Zweck des Paragraph 9 a, Absatz 2, Ziffer 5, UWG, Zugaben vom Verbot auszunehmen, durch die der Preis der Hauptware nicht verschleiert wird (4 Ob 70/00y = ecolex 2000, 438 [Wiltschek], 4 Ob 69/00a, je mwN; RIS-Justiz RS0113216, RS0104486). Nicht verschleiert wird der Preis der Hauptware nicht nur dann, wenn der Gutschein gegen Bargeld eingelöst werden kann, sondern auch dann, wenn er eine aufrechenbare Forderung verbrieft, deren Wert gleich Bargeld feststeht; (4 Ob 70/00y). So liegt ein erlaubter Geldrabatt etwa dann vor, wenn eine Bank ankündigt, dass jeder, der bei ihr ein neues Gehaltskonto eröffnet, eine Gutschrift von 1.000 S erhält (4 Ob 2053/96g = ecolex 1996, 379 [Wiltschek] = MR 1996, 80 [Korn] = ÖBl 1996, 183 = RdW 1996, 409 = WBl 1996, 331 [Schuhmacher] - CA-Tausender), oder wenn derjenige, der sich für einen Fahrkurs einschreibt und ein bestimmtes Handy anmeldet, eine Gesprächsgutschrift über 500 S erhält, die gegen die Forderung aus der Telefonrechnung aufgerechnet werden kann (4 Ob 70/00y).

Die Beurteilung im konkreten Einzelfall, dass der Wert der Zugabe klar bestimmt ist, weil der Preis der PKW-Vignette dem interessierten Publikum bekannt ist und damit auch die angebotene Wahlmöglichkeit eines Barrabatts einen klar und einfach zu berechnenden Preis der damit billiger bezogenenen Ware ergibt, stellt keine auffallende Fehlbeurteilung dar. Die im außerordentlichen Revisionsrekurs von der betreibenden Partei zitierten „Autobahn-Vignetten-Entscheidungen" des Obersten Gerichtshofs betreffen nicht vergleichbare Sachverhalte.

Demnach ist das Rechtsmittel zurückzuweisen.