TE OGH 2006/9/27 9ObA59/06a

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Univ. Doz. Dr. Bydlinski sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Krüger und Mag. Thomas Maurer-Mühlleitner in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Ing. Thomas P*****, vertreten durch Binder Grösswang Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen die beklagte Partei G***** GmbH (früher: *****, vertreten durch Schönherr Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen EUR 260.714,58 brutto sA, infolge der Revisionen beider Parteien gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 16. März 2006, GZ 10 Ra 166/05p-31, mit dem das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 8. Juni 2005, GZ 8 Cga 63/04y-24, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Beiden Revisionen wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Teilurteil wird dahin abgeändert, dass es zu lauten hat:

„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei EUR 123.685,-- samt 9,47 % Zinsen aus jeweils EUR 13.873,55 seit 1. 1., 1. 2., 1. 3., 1. 4., 1. 5., 1. 6. und 1. 7. 2004, aus EUR 13.872,88 seit 1. 8. 2004 und aus EUR 12.697,27 seit 1. 9. 2004 binnen 14 Tagen zu zahlen.

Das Begehren, die beklagte Partei sei schuldig, dem Kläger weitere EUR 45.226,86 samt Zinsen zu zahlen, wird abgewiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz wird der Endentscheidung vorbehalten."

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei EUR 4.008,10 (darin EUR 2.123,50 an Barauslagen und EUR 314,10 an USt) an Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war im Rahmen seines Beschäftigungsverhältnisses bei der Beklagten für die Geschäftsführung einer weltweiten Division von Gesellschaften einer amerikanischen Muttergesellschaft zuständig. Die Bestrebungen zur Auflösung des Dienstverhältnisses gingen von dieser amerikanischen Muttergesellschaft aus. Mit Schreiben der Beklagten vom 26. 6. 2003 wurde das Dienstverhältnis zum 31. 12. 2003 aufgekündigt. Danach bemühten sich die Parteien um eine Vereinbarung über die finanziellen Ansprüche des Klägers. In einem von einem Rechtsanwalt ausgearbeiteten Vorschlag zur finanziellen Abgeltung der Ansprüche des Klägers wurde ihm von der Beklagten unter dem Titel „Vergütung/Bonus" ein Betrag von EUR 36.442 brutto angeboten. Der Vorschlag, der darüber hinaus zusätzliche andere Positionen enthielt, war ein Gesamtanbot, das die Ansprüche des Klägers umfassend und endgültig regeln sollte. Dieser lehnte das Angebot unter Erstattung eines Gegenanbotes ab, das von der Beklagten nicht akzeptiert wurde. Letztlich kam es über die Ansprüche des Klägers zu keiner Einigung. Dem Kläger war - wie auch anderen Mitarbeitern - wie für die Jahre zuvor für das Jahr 2003 ein Jahresbonus für den Fall des Erreichens bestimmter Unternehmensziele durch die von ihm betreute Division zugesagt worden. Ob und in welchem Umfang diese für 2003 gesteckten Ziele erreicht wurden, ist nicht feststellbar. Die amerikanische Muttergesellschaft ging jedenfalls davon aus, dass die Zielvorgabe nicht erreicht wurde, sodass dem Kläger - und auch den übrigen vergleichbaren Mitarbeitern - kein Bonusanspruch für 2003 zustehe. Sechs bis sieben Mitarbeiter im Konzern, die ähnliche Positionen wie der Kläger innegehabt haben, erhielten dennoch im Jahr 2004 einen Bonus in Höhe von 39 % der vorgesehenen Prämie ausgezahlt. Die Zuerkennung des - nach Auffassung der amerikanischen Muttergesellschaft nicht erwirtschafteten - Bonus sollte ein Anerkenntnis für den Arbeitseinsatz sowie ein Motivationsanreiz, vor allem das Unternehmen nicht zu verlassen, sein. Für den Kläger hätte sich unter Zugrundelegung eines Satzes von 39 % ein Betrag von EUR 44.050,-- für das Jahr 2003 errechnet. Für das Jahr 2002 stand ihm ein Anspruch auf Bonuszahlung in Höhe von EUR 158.130,-- brutto zu. Dieser war ihm in entsprechenden aliquoten Monatsbeträgen während des Jahres 2003 regelmäßig ausbezahlt worden. Letztlich zahlte die Beklagte dem Kläger für das Jahr 2003 keine Prämie (Bonus). Bei der Berechnung seiner Abfertigungsansprüche wurden vom Kläger bezogene Bonuszahlungen nicht berücksichtigt.

Der Kläger machte nun - neben anderen Positionen - eine Abfertigungsdifferenz von EUR 124.861,86 sowie einen Bonus für das Jahr 2003 in Höhe von EUR 44.050,-- (in eventu EUR 36.442,--) - jeweils samt 9,47 % Zinsen - geltend. Im Rahmen des Abfertigungsanspruches sei auf sein zuletzt bezogenes Monatsentgelt Bedacht zu nehmen. In diesem sei ein aliquoter Anteil der für 2002 erworbenen Bonuszahlung enthalten gewesen; darüber hinaus sei auch eine von der Beklagten unberücksichtigte kollektivvertragliche Gehaltserhöhung zu veranschlagen. Die an vergleichbare Mitarbeiter freiwillig gewährte Bonuszahlung von 39 % stehe angesichts des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes auch ihm zu. Ein Arbeitgeber könne nicht dadurch, dass er das Arbeitsverhältnis kündige, die Zahlung eines Jahresbonus verweigern, den er vergleichbaren Arbeitnehmern gewährt habe. Jedenfalls habe die Beklagte einen Bonusanspruch für das Jahr 2003 in Höhe von EUR 36.442,-- anerkannt.

Die Beklagte wandte dagegen im Wesentlichen ein, der Kläger habe keinen Anspruch auf einen vergleichbaren Mitarbeitern freiwillig und ohne Rechtsanspruch zuerkannten Bonus. Eine Differenzierung zwischen aktiven Arbeitnehmern und bereits ausgeschiedenen Arbeitnehmern sei zulässig. Den dem Kläger vergleichbaren Mitarbeitern sei die freiwillige Zahlung erst in der ersten Hälfte des Jahres 2004 geleistet worden. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz stehe Differenzierungen in zeitlicher Hinsicht nicht im Wege. Frühere Bonuszahlungen seien nicht in die Abfertigungsbemessungsgrundlage einzubeziehen. Maßgeblich wäre nur ein allenfalls im Geschäftsjahr 2003 verdienter Bonus, der jedoch beim Kläger nicht angefallen sei.

Das Erstgericht erkannte unter anderem einen Abfertigungsanspruch von EUR 123.685,-- samt Zinsen als berechtigt und wies das Begehren auf einen Bonus für 2003 in Höhe von EUR 44.050,-- samt Zinsen sowie auf einen weiteren Abfertigungsbetrag von EUR 1.176,86 samt Zinsen ab. Die darüber hinaus geltend gemachten Ansprüche sind nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens. Unstrittig sei, dass dem Kläger ein Abfertigungsanspruch im Ausmaß von neun Monatsentgelten zustehe und dass regelmäßig bezahlte Provisionen oder Prämien in die Bemessungsgrundlage einzufließen haben. Bei schwankenden Einkünften werde im Allgemeinen ein Beobachtungszeitraum von einem Jahr als sachgerecht angesehen. In die Abfertigungsgrundlage sei daher beim Kläger der im Jahr 2003 monatlich aliquot ausgezahlte Bonus für 2002 einzubeziehen. Ein Bonusanspruch für 2003 stünde dem Kläger weder auf Grund eines Anerkenntnisses noch auf Grund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes zu. In den von der Beklagten in den Vorschlägen zur Generalbereinigung angebotenen Zahlungen unter dem Titel „Vergütung/Bonus" sei ein Anerkenntnis nicht zu sehen. Der an sechs oder sieben vergleichbare Mitarbeiter im Jahr 2004 ausbezahlte Bonus sei eine freiwillige Leistung gewesen, um einen gewissen Motivationsanreiz zu geben bzw die Mitarbeiter an das Unternehmen zu binden. Da der Kläger im Jahr 2004 bereits aus dem Dienstverhältnis ausgeschieden sei, könne er sich nicht auf eine Pflicht zur Gleichbehandlung berufen. Dass ihm der freiwillige Bonus nicht gewährt worden sei, beruhe auch nicht auf völlig sachfremden Kriterien.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, dass es die Beklagte schuldig erkannte, EUR 44.050,-- samt Zinsen als Bonus für 2003 und EUR 39.301,93 samt Zinsen an Abfertigungsdifferenz zu zahlen. Das darüber hinausgehende Abfertigungsbegehren von EUR 85.559,93 samt Zinsen wurde abgewiesen und die ordentliche Revision für nicht zulässig erklärt. Gerade auf freiwillige Leistungen, auf die die Arbeitnehmer keinen Rechtsanspruch haben, sei der Gleichbehandlungsgrundsatz anzuwenden. Bei Gewährung derartiger Leistungen dürfe der Arbeitgeber die von ihm zugrundegelegten Kriterien nicht im Einzelfall willkürlich und ohne sachlichen Grund verlassen und einem einzelnen Arbeitnehmer das vorenthalten, was er den anderen zubilligt. In den Vergleich seien nur die einschlägig verwendeten Arbeitnehmer bzw jene Arbeitnehmer, auf die die vom Arbeitgeber bei Gewährung der Begünstigung angewendeten generellen Kriterien zutreffen, einzubeziehen. In einem vergleichbaren Fall habe der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass ein Arbeitgeber einen vergleichbaren Arbeitnehmer wegen des Eintritts von Bedingungen, die er allein herbeiführen konnte (Kündigung), nicht von Prämien ausschließen dürfe, die im Nachhinein vergleichbaren Angestellten für das vergangene Jahr gewährt worden seien. Wenn die Beklagte weiterhin behaupte, dass in ihrem Unternehmen kein mit dem Kläger vergleichbarer Arbeitnehmer eine solche Bonuszahlung erhalten habe, übersehe sie, dass das Erstgericht zu diesem Punkt festgestellt habe, dass „etwa sechs bis sieben Mitarbeiter im Konzern mit der vom Kläger innegehabten Position vergleichbar" seien; sie habe selbst vorgebracht, dass vergleichbaren Mitarbeitern freiwillig und ohne Rechtsanspruch ein Bonus von 39 % der (nicht verdienten) Prämie bezahlt worden sei. Auch dem Kläger stehe somit der geltend gemachte Jahresbonus zu. Wenn § 23 Abs 1 AngG bestimme, dass sich die Abfertigung nach dem „für den letzten Monat gebührenden Entgelt" bestimme, so sei darunter der auf diesen Monat entfallende Durchschnittsverdienst zu verstehen, der sich aus den mit einer gewissen Regelmäßigkeit, wenn auch nicht in jedem Monat, wiederkehrenden Bezügen, aber auch aus in größeren Zeitabschnitten oder gar nur einmal im Jahr zur Auszahlung gelangenden Beträgen ergebe. Auch die vom Kläger wiederholt bezogenen Bonuszahlungen fielen in die Bemessungsgrundlage. Dabei sei bei nur einmal im Jahr gebührenden Beträgen der monateweise aufzuteilende Betrag des letzten Jahres anzusetzen. Dem Arbeitnehmer solle für den durch die Abfertigung abgedeckten Zeitraum der zuletzt bezogene Durchschnittsverdienst gesichert und damit eine gewisse Kontinuität des zuletzt bezogenen Verdienstes gewährleistet werden. Dies erscheine auch deshalb sachgerecht, weil die Maximalabfertigung 12 Monatsentgelte betrage. Den Berechnungszeitraum über ein Jahr hinaus, etwa auf 36 Monate, auszudehnen, wäre willkürlich und würde den aus dem Gesetz ablesbaren Bemessungskriterien zuwiderlaufen. Damit würde auch relativ weit zurückliegendes Entgelt zugrunde gelegt werden, sodass nicht mehr gewährleistet wäre, dass tatsächlich die im Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses aktuelle Einkommenssituation Bemessungsgrundlage sei. Unter Heranziehung dieser Kriterien sei allerdings nicht der Jahresbonus für 2002, der im Jahr 2003 ausbezahlt wurde, für die Berechnung der Abfertigung heranzuziehen; diese Beträge hätten für 2002 gebührt, wobei dieser Zeitraum aber nicht das letzte Jahr vor Beendigung des Dienstverhältnisses sei. Vielmehr sei bei der Bemessung der Abfertigung der dem Kläger für 2003 gebührende Jahresbonus (von - nur - EUR 44.050,--) heranzuziehen. Nur damit werde die im Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses aktuelle Einkommenssituation Bemessungsgrundlage für die Abfertigung. Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, dass er nur durch seine Dienstfreistellung (für das zweite Halbjahr 2003) gehindert gewesen wäre, den vereinbarten Jahresbonus für 2003 zu erlangen; diese Frage habe vielmehr nicht geklärt werden können, was jedoch zu Lasten des Klägers ausschlage. Für die Berechnung der Abfertigung sei somit das letzte Dienstjahr, einschließlich der Zeit der Dienstfreistellung heranzuziehen.Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, dass es die Beklagte schuldig erkannte, EUR 44.050,-- samt Zinsen als Bonus für 2003 und EUR 39.301,93 samt Zinsen an Abfertigungsdifferenz zu zahlen. Das darüber hinausgehende Abfertigungsbegehren von EUR 85.559,93 samt Zinsen wurde abgewiesen und die ordentliche Revision für nicht zulässig erklärt. Gerade auf freiwillige Leistungen, auf die die Arbeitnehmer keinen Rechtsanspruch haben, sei der Gleichbehandlungsgrundsatz anzuwenden. Bei Gewährung derartiger Leistungen dürfe der Arbeitgeber die von ihm zugrundegelegten Kriterien nicht im Einzelfall willkürlich und ohne sachlichen Grund verlassen und einem einzelnen Arbeitnehmer das vorenthalten, was er den anderen zubilligt. In den Vergleich seien nur die einschlägig verwendeten Arbeitnehmer bzw jene Arbeitnehmer, auf die die vom Arbeitgeber bei Gewährung der Begünstigung angewendeten generellen Kriterien zutreffen, einzubeziehen. In einem vergleichbaren Fall habe der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass ein Arbeitgeber einen vergleichbaren Arbeitnehmer wegen des Eintritts von Bedingungen, die er allein herbeiführen konnte (Kündigung), nicht von Prämien ausschließen dürfe, die im Nachhinein vergleichbaren Angestellten für das vergangene Jahr gewährt worden seien. Wenn die Beklagte weiterhin behaupte, dass in ihrem Unternehmen kein mit dem Kläger vergleichbarer Arbeitnehmer eine solche Bonuszahlung erhalten habe, übersehe sie, dass das Erstgericht zu diesem Punkt festgestellt habe, dass „etwa sechs bis sieben Mitarbeiter im Konzern mit der vom Kläger innegehabten Position vergleichbar" seien; sie habe selbst vorgebracht, dass vergleichbaren Mitarbeitern freiwillig und ohne Rechtsanspruch ein Bonus von 39 % der (nicht verdienten) Prämie bezahlt worden sei. Auch dem Kläger stehe somit der geltend gemachte Jahresbonus zu. Wenn Paragraph 23, Absatz eins, AngG bestimme, dass sich die Abfertigung nach dem „für den letzten Monat gebührenden Entgelt" bestimme, so sei darunter der auf diesen Monat entfallende Durchschnittsverdienst zu verstehen, der sich aus den mit einer gewissen Regelmäßigkeit, wenn auch nicht in jedem Monat, wiederkehrenden Bezügen, aber auch aus in größeren Zeitabschnitten oder gar nur einmal im Jahr zur Auszahlung gelangenden Beträgen ergebe. Auch die vom Kläger wiederholt bezogenen Bonuszahlungen fielen in die Bemessungsgrundlage. Dabei sei bei nur einmal im Jahr gebührenden Beträgen der monateweise aufzuteilende Betrag des letzten Jahres anzusetzen. Dem Arbeitnehmer solle für den durch die Abfertigung abgedeckten Zeitraum der zuletzt bezogene Durchschnittsverdienst gesichert und damit eine gewisse Kontinuität des zuletzt bezogenen Verdienstes gewährleistet werden. Dies erscheine auch deshalb sachgerecht, weil die Maximalabfertigung 12 Monatsentgelte betrage. Den Berechnungszeitraum über ein Jahr hinaus, etwa auf 36 Monate, auszudehnen, wäre willkürlich und würde den aus dem Gesetz ablesbaren Bemessungskriterien zuwiderlaufen. Damit würde auch relativ weit zurückliegendes Entgelt zugrunde gelegt werden, sodass nicht mehr gewährleistet wäre, dass tatsächlich die im Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses aktuelle Einkommenssituation Bemessungsgrundlage sei. Unter Heranziehung dieser Kriterien sei allerdings nicht der Jahresbonus für 2002, der im Jahr 2003 ausbezahlt wurde, für die Berechnung der Abfertigung heranzuziehen; diese Beträge hätten für 2002 gebührt, wobei dieser Zeitraum aber nicht das letzte Jahr vor Beendigung des Dienstverhältnisses sei. Vielmehr sei bei der Bemessung der Abfertigung der dem Kläger für 2003 gebührende Jahresbonus (von - nur - EUR 44.050,--) heranzuziehen. Nur damit werde die im Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses aktuelle Einkommenssituation Bemessungsgrundlage für die Abfertigung. Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, dass er nur durch seine Dienstfreistellung (für das zweite Halbjahr 2003) gehindert gewesen wäre, den vereinbarten Jahresbonus für 2003 zu erlangen; diese Frage habe vielmehr nicht geklärt werden können, was jedoch zu Lasten des Klägers ausschlage. Für die Berechnung der Abfertigung sei somit das letzte Dienstjahr, einschließlich der Zeit der Dienstfreistellung heranzuziehen.

Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht vorliege.Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO nicht vorliege.

Die dagegen erhobenen Revisionen sind zulässig und teilweise berechtigt.

Zur Revision der Beklagten:

Gegenstand der Revision der Beklagten ist der Zuspruch von EUR 44.050,-- brutto samt Zinsen durch das Berufungsgericht aus dem Titel einer (freiwilligen) Prämie für das Jahr 2003, die im Wesentlichen damit begründet worden war, dass mit dem Kläger vergleichbare Mitarbeiter im Konzern eine derartige Zuwendung erhalten haben.

Dem hält die Beklagte zutreffend entgegen, dass das arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgebot - soweit es im Rahmen eines Konzerns mit zahlreichen Einzelgesellschaften in verschiedenen Staaten überhaupt anwendbar sein sollte - einer sachlichen Differenzierung zwischen verschiedenen Arbeitnehmern oder Arbeitnehmergruppen nicht im Wege steht (vgl nur 9 ObA 7/04a = Arb 12.505 mwN, RIS-Justiz RS0016829) und es insbesondere auch erlaubt, in zeitlicher Hinsicht zu differenzieren (Arb 10.241, 9 ObA 108/95 ua). Im vorliegenden Fall konnte nicht festgestellt werden, dass die (ua) dem Kläger vorgegebenen Ziele für einen zugesagten Bonusanspruch in der von ihm geleiteten Division im Jahr 2003 erreicht worden wären; er hat seine diesbezügliche Prozessbehauptung auch nicht aufrecht erhalten. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen haben die maßgeblichen Verantwortlichen der amerikanischen Muttergesellschaft 6 bis 7 anderen Konzernmitarbeitern in vergleichbaren Positionen einen Bonus von 39 % der ihrer Ansicht nach nicht erwirtschafteten Prämie als Anerkenntnis für den Arbeitseinsatz sowie als Motivationsanreiz dafür, das Unternehmen nicht zu verlassen, gewährt. Das angestrebte Ziel dieser freiwilligen Zuwendung traf auf den Kläger von vornherein nicht zu, da sein Dienstverhältnis ja mit Ende des Jahres 2003 geendet hatte und der erwähnte Beschluss der Muttergesellschaft erst im Jahr 2004 nach Vorliegen der Konzernergebnisse für 2003 zustande kam. Es wäre geradezu sinnwidrig, einem ehemaligen Mitarbeiter eine Zuwendung zu gewähren, die in erster Linie den Zweck hat, ihn zu einer zukünftigen weiteren Tätigkeit für das Unternehmen anzuspornen. Eine Differenzierung zwischen noch aktiven Dienstnehmern und solchen, die zum Zeitpunkt der Gewährung einer freiwilligen Zuwendung bereits ausgeschieden waren, erscheint daher auch im Lichte des (österreichischen) arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgebots unbedenklich.Dem hält die Beklagte zutreffend entgegen, dass das arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgebot - soweit es im Rahmen eines Konzerns mit zahlreichen Einzelgesellschaften in verschiedenen Staaten überhaupt anwendbar sein sollte - einer sachlichen Differenzierung zwischen verschiedenen Arbeitnehmern oder Arbeitnehmergruppen nicht im Wege steht vergleiche nur 9 ObA 7/04a = Arb 12.505 mwN, RIS-Justiz RS0016829) und es insbesondere auch erlaubt, in zeitlicher Hinsicht zu differenzieren (Arb 10.241, 9 ObA 108/95 ua). Im vorliegenden Fall konnte nicht festgestellt werden, dass die (ua) dem Kläger vorgegebenen Ziele für einen zugesagten Bonusanspruch in der von ihm geleiteten Division im Jahr 2003 erreicht worden wären; er hat seine diesbezügliche Prozessbehauptung auch nicht aufrecht erhalten. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen haben die maßgeblichen Verantwortlichen der amerikanischen Muttergesellschaft 6 bis 7 anderen Konzernmitarbeitern in vergleichbaren Positionen einen Bonus von 39 % der ihrer Ansicht nach nicht erwirtschafteten Prämie als Anerkenntnis für den Arbeitseinsatz sowie als Motivationsanreiz dafür, das Unternehmen nicht zu verlassen, gewährt. Das angestrebte Ziel dieser freiwilligen Zuwendung traf auf den Kläger von vornherein nicht zu, da sein Dienstverhältnis ja mit Ende des Jahres 2003 geendet hatte und der erwähnte Beschluss der Muttergesellschaft erst im Jahr 2004 nach Vorliegen der Konzernergebnisse für 2003 zustande kam. Es wäre geradezu sinnwidrig, einem ehemaligen Mitarbeiter eine Zuwendung zu gewähren, die in erster Linie den Zweck hat, ihn zu einer zukünftigen weiteren Tätigkeit für das Unternehmen anzuspornen. Eine Differenzierung zwischen noch aktiven Dienstnehmern und solchen, die zum Zeitpunkt der Gewährung einer freiwilligen Zuwendung bereits ausgeschieden waren, erscheint daher auch im Lichte des (österreichischen) arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgebots unbedenklich.

Die dagegen vom Kläger ins Treffen geführten Entscheidungen sowie Stellungnahmen aus der Lehre betreffen ganz andere Fragen, nämlich das Problem, ob es zulässig ist, bereits in der ursprünglichen Vereinbarung bestimmte Ansprüche von einem zukünftigen Ereignis abhängig zu machen, wenn dadurch entweder die Kündigungsfreiheit des Dienstnehmers unsachlich beschränkt oder aber dem Dienstgeber die Möglichkeit eingeräumt wird, durch eigene Willensentscheidung einen (an sich bereits verdienten) Anspruch - ganz oder teilweise - zu vernichten. Hier liegt allerdings eine ganz andere Konstellation vor, haben doch auch die vergleichbaren Konzernmitarbeiter keinen Anspruch auf eine Bonuszahlung erlangt gehabt, sondern wurde dieser erst nachträglich (im Jahr 2004) durch die Zusage einer Zahlung in Höhe von 39 % der (nicht erwirtschafteten) Prämie begründet. Letztlich kann daher auch dahingestellt bleiben, ob die - freiwillige - Zuwendung an vergleichbare Mitarbeiter überhaupt noch den Charakter des an sich nur für den Fall des Erreichens bestimmter Unternehmensziele zugesagten Bonus hat oder aber eine Zuwendung eigener Art darstellt, für die nur rechnerisch an die - in unterschiedlicher Höhe - in Aussicht gestellten Prämien angeknüpft wurde.

Soweit sich der Kläger hilfsweise - mit einem Betrag von EUR 36.442,-- - auf ein Anerkenntnis der Beklagten stützt, ist vorerst darauf hinzuweisen, dass er zu einem solchen Anerkenntnis kein ausreichend konkretes Vorbringen erstattet hat. Sollte - was sein Beweisanbot zu diesem Thema nahe legt - das Vorbringen dahin zu verstehen sein, dass er ein Anerkenntnis aus den schriftlichen Äußerungen der Rechtsanwälte der Beklagten im Zuge der Vergleichsverhandlungen nach Beendigung des Dienstverhältnisses ableiten will, so hat bereits das Erstgericht richtig erkannt, dass überhaupt kein Anhaltspunkt dafür besteht, dass sich die Beklagten im Zuge ihrer Vergleichsvorschläge im Sinne eines (wohl sogar konstitutiven) Anerkenntnisses hätten binden wollen. Auch der Kläger hatte keinen Grund, die Vergleichsangebote in diesem Sinn zu verstehen. Insbesondere kann er sich auch nicht darauf berufen, dass die Rechtsvertreter der Beklagten im Rahmen dieser Korrespondenz formuliert haben, dass für das Kalenderjahr 2003 ein Bonusanspruch von EUR 36.432,-- als angemessen erscheine, wobei dabei von den Zahlen zum 30. 6. 2003 ausgegangen worden sei. Einerseits liegt darin eine bloße Wissenserklärung, andererseits könnten auch allfällige positive Konzern- bzw Divisionsergebnisse zum Ende eines Halbjahres noch ohne weiteres durch entsprechende ungünstige Ergebnis im zweiten Halbjahr ausgeglichen worden sein. Das insgesamt im Jahr 2003 die für den vertraglichen Bonusanspruch vorgesehenen Ziele erreicht worden wären, konnte aber gerade nicht festgestellt werden.

Damit ist der Auffassung des Erstgerichtes beizutreten, dass dem Kläger der für das Jahr 2003 begehrte Anspruch von EUR 44.050,-- bzw EUR 36.442,--, nicht zusteht. Zur von der Beklagten weiters aufgeworfenen Frage, ob die Einbeziehung des Betrags von EUR 44.050,-- in die Abfertigungsbemessungsgrundlage vom Berufungsgericht zu Unrecht vorgenommen wurde, wird auf die Behandlung der Revision des Klägers verwiesen. Die Revision der Beklagten kann insoweit nicht erfolgreich sein, als dem Kläger sogar ein höherer Abfertigungsanspruch zusteht als der vom Berufungsgericht angenommene.

2.) Zur Revision des Klägers:

Der Kläger wendet sich hier gegen die Auffassung des Berufungsgerichtes, in die Bemessungsgrundlage für die Abfertigung seien nicht die in seinem letzten Dienstjahr bezogenen (im Jahr davor „verdienten") Bonuszahlungen einzubeziehen, sondern vielmehr nur allfällige Boni für das letzte Dienstjahr (2003), auch wenn diese erst später begründet wurden.

Vorauszuschicken ist, dass die Regelung des § 23 Abs 1 Satz 2 AngG, die für die Berechnung der Abfertigung lediglich auf das für den „letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührende Entgelt" abstellt, äußerst lückenhaft ist. Wie die Vorinstanzen zutreffend dargestellt haben, sind aber nach ständiger Rechtsprechung auch sonstige - häufig unregelmäßig bezogene - Gehaltsbestandteile in die Abfertigungsbemessungsgrundlage einzubeziehen, wie insbesondere Erfolgsprämien, Treuegelder, Bilanzgelder uä (vgl nur 9 ObA 125/01z = Arb 12.120 mwN). Dabei ist grundsätzlich ein Beobachtungszeitraum von 12 Monaten zu wählen und der monatliche Durchschnittswert für die Bemessungsgrundlage anzusetzen (vgl nur 9 ObA 79/04i, 8 ObA 277/94 = Arb 11.294, 9 ObA 268/89 = RdA 1990, 368 ua). Für ein Abgehen von dieser Auffassung - die etwa von Schrank (RdW 1984, 374 und ZAS 1990, 1) vorgeschlagene Ausdehnung auf drei Jahre wurde in Arb 11.294 bereits abgelehnt - besteht keine Veranlassung, zumal auch die Untätigkeit des Gesetzgebers im Zusammenhang mit der unstrittigermaßen unvollständigen Regelung des § 23 Abs 1 AngG den Schluss zulässt, dass dieser der dargelegten Judikatur nicht entgegentreten will.Vorauszuschicken ist, dass die Regelung des Paragraph 23, Absatz eins, Satz 2 AngG, die für die Berechnung der Abfertigung lediglich auf das für den „letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührende Entgelt" abstellt, äußerst lückenhaft ist. Wie die Vorinstanzen zutreffend dargestellt haben, sind aber nach ständiger Rechtsprechung auch sonstige - häufig unregelmäßig bezogene - Gehaltsbestandteile in die Abfertigungsbemessungsgrundlage einzubeziehen, wie insbesondere Erfolgsprämien, Treuegelder, Bilanzgelder uä vergleiche nur 9 ObA 125/01z = Arb 12.120 mwN). Dabei ist grundsätzlich ein Beobachtungszeitraum von 12 Monaten zu wählen und der monatliche Durchschnittswert für die Bemessungsgrundlage anzusetzen vergleiche nur 9 ObA 79/04i, 8 ObA 277/94 = Arb 11.294, 9 ObA 268/89 = RdA 1990, 368 ua). Für ein Abgehen von dieser Auffassung - die etwa von Schrank (RdW 1984, 374 und ZAS 1990, 1) vorgeschlagene Ausdehnung auf drei Jahre wurde in Arb 11.294 bereits abgelehnt - besteht keine Veranlassung, zumal auch die Untätigkeit des Gesetzgebers im Zusammenhang mit der unstrittigermaßen unvollständigen Regelung des Paragraph 23, Absatz eins, AngG den Schluss zulässt, dass dieser der dargelegten Judikatur nicht entgegentreten will.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes legt es bereits die Bezugnahme auf das unmittelbar vor Ende des Dienstverhältnisses gebührende Entgelt nahe, allfällige Entgeltsansprüche aus dem Dienstverhältnis, die erst nach dessen Beendigung entstehen oder fällig werden, grundsätzlich nicht in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen, insbesondere wenn der entsprechende Entgeltbestandteil - wie etwa eine jährliche Zuwendung - bereits in den (für die Berechnung zu berücksichtigenden) 12 Monaten vor dem Vertragsende - wenn vielleicht auch in anderer Höhe - angefallen ist. Ob der Entscheidung 8 ObA 277/94 (ähnlich 9 ObA 268/89) eine gegenteilige Rechtsansicht zu entnehmen ist, kann nicht verlässlich beurteilt werden, weil dort der maßgebliche Sachverhalt nicht wiedergegeben wurde. Wiederholt hat der Oberste Gerichtshof die „Versorgungs- bzw Überbrückungsfunktion" der Abfertigung in den Vordergrund gestellt, in deren Rahmen (nur) auf Bezüge Bedacht genommen werden kann, die dem betreffenden Dienstnehmer in der Zeit vor dem Ende des Dienstverhältnisses auszuzahlen waren, wie etwa in den Fällen des Wechsels von Vollzeit- auf Teilzeitbeschäftigung (oder umgekehrt) im Laufe eines längeren Dienstverhältnisses. Dass dem gegenüber die „Entgeltfunktion" in den Hintergrund zu treten hat, legt bereits die Entscheidung des Gesetzgebers nahe, grundsätzlich nur das für den letzten Monat gebührende Entgelt zu berücksichtigen; auf dieser Linie liegt auch die Auffassung der Rechtsprechung, dass der maßgebliche „Beobachtungszeitraum" nicht über ein Jahr hinaus auszudehnen ist. Letztlich widerspräche es auch der ersichtlich angestrebten Praktikabilität der Regelung, Entgeltbestandteile in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen, die dem Grunde und/oder der Höhe nach erst einige Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses ermittelt werden können.

Im vorliegenden Fall hat der Kläger in seinem letzten Dienstjahr laufend aliquote Bonuszahlungen (für das Erreichen des Ziels im Jahr 2002) erhalten, sodass deren Höhe für die Ermittlung der ihm gebührenden Abfertigung maßgeblich ist. Diese vom Kläger in seinem letzten Dienstjahr bezogenen Bonusbeträge waren auch keineswegs ganz atypisch, zumal unbestritten ist, dass er auch in früheren Jahren Prämien in ansehnlicher Höhe erhalten hat.

Auch wenn sich somit der vom Kläger erhobene Anspruch auf Zahlung noch ausständiger Abfertigung als berechtigt erweist, konnte insoweit doch ein über EUR 123.685,-- samt Zinsen hinausgehender Zuspruch nicht erfolgen. Die Abweisung des darüber hinausgehenden Abfertigungsbegehrens durch das Erstgericht hat der Kläger in seiner Berufung nämlich inhaltlich nicht bekämpft, sodass er die Teilabweisung im Revisionsverfahren nicht neuerlich in Frage stellen kann. Der vom Kläger begehrte und von den Vorinstanzen zuerkannte Verzugszinsensatz von 9,47 % wird von der Beklagten nicht bekämpft.

Der Kostenvorbehalt für das Verfahren erster und zweiter Instanz beruht auf § 392 Abs 2 ZPO. Für das Revisionsverfahren ist hingegen eine endgültige Kostenentscheidung zu treffen, weil dessen Gegenstand zur Gänze erledigt wurde. Die Beklagte war mit rund der Hälfte ihres Revisionsinteresses erfolgreich, sodass ihr der Ersatz ihrer halben Pauschalgebühr (EUR 2.123,50) zusteht (§ 43 Abs 1 letzter Satz ZPO); die Kosten der Revisionsschrift hat sie - ebenso wie der Kläger die Kosten seiner Revisionsbeantwortung - selbst zu tragen. Demgegenüber war der Kläger mit seiner Revision weitestgehend erfolgreich, sodass ihm gemäß § 43 Abs 2 ZPO auf Basis des Ersiegten voller Kostenersatz gebührt, somit EUR 6.131,60 (darin EUR 314,10 USt und EUR 4.247 Barauslagen). Der Kostensaldo zu Gunsten des Klägers beträgt EUR 4.008,10.Der Kostenvorbehalt für das Verfahren erster und zweiter Instanz beruht auf Paragraph 392, Absatz 2, ZPO. Für das Revisionsverfahren ist hingegen eine endgültige Kostenentscheidung zu treffen, weil dessen Gegenstand zur Gänze erledigt wurde. Die Beklagte war mit rund der Hälfte ihres Revisionsinteresses erfolgreich, sodass ihr der Ersatz ihrer halben Pauschalgebühr (EUR 2.123,50) zusteht (Paragraph 43, Absatz eins, letzter Satz ZPO); die Kosten der Revisionsschrift hat sie - ebenso wie der Kläger die Kosten seiner Revisionsbeantwortung - selbst zu tragen. Demgegenüber war der Kläger mit seiner Revision weitestgehend erfolgreich, sodass ihm gemäß Paragraph 43, Absatz 2, ZPO auf Basis des Ersiegten voller Kostenersatz gebührt, somit EUR 6.131,60 (darin EUR 314,10 USt und EUR 4.247 Barauslagen). Der Kostensaldo zu Gunsten des Klägers beträgt EUR 4.008,10.