TE OGH 2006/9/28 4Ob156/06d

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** Gesellschaft m.b.H., *****, vertreten durch Dr. Christoph Dunst, Rechtsanwalt in Wien, und der Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Partei E*****aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Dr. Gottfried Zandl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien

1. A***** GmbH, *****, 2. B*****gesellschaft m.b.H., *****, beide vertreten durch Amhof & Damian, Rechtsanwälte Partnerschaft in Wien, und der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Parteien W***** GmbH & Co KG, *****, vertreten durch Dr. Georg Mittermayer, Rechtsanwalt in Wien, wegen 150.891,60 EUR sA, über den Revisionsrekurs der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 31. Mai 2006, GZ 1 R 216/05z, 1 R 217/05x-37, mit welchem die Rekurse der Beklagten gegen die Beschlüsse des Handelsgerichts Wien vom 18. Mai 2005, GZ 16 Cg 200/04t-20, und vom 16. Juni 2005, GZ 16 Cg 200/04t-23, zurückgewiesen wurden, den Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die Revisionsrekursbeantwortung der Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Partei wird zurückgewiesen.

Begründung:

In einem Prozess über ein Bauvorhaben wies das Erstgericht den Antrag der Beklagten auf Ablehnung eines Sachverständigen ab. Mit einem weiteren Beschluss wies es den Antrag der Beklagten auf Nichtzulassung eines Nebenintervenienten ab. In diesem Beschluss verpflichtete es die Beklagten, dem Nebenintervenienten die Kosten des Zwischenstreits über die Zulassung zu ersetzen. Die Beklagten fochten beide Beschlüsse innerhalb von 14 Tagen nach Zustellung des zweiten Beschlusses an. Dabei bekämpften sie den zweiten Beschluss ausdrücklich auch mit einem Kostenrekurs. Das Rekursgericht wies die Rekurse mit der Begründung zurück, dass weder die Entscheidung über den Ablehnungsantrag noch jene über die Nebenintervention abgesondert anfechtbar sei. Das gelte auch für die im zweiten Beschluss enthaltene Kostenentscheidung, die ein bloßer Annex zur Entscheidung über die Zulassung der Nebenintervention sei. Die Kostenentscheidung sei daher nicht die „nächstfolgende" anfechtbare Entscheidung iSv § 515 ZPO. Den Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht zu, da es zur Beurteilung der Kostenentscheidung als „nächstfolgender anfechtbarer Entscheidung" keine höchstgerichtliche Rechtsprechung gebe.In einem Prozess über ein Bauvorhaben wies das Erstgericht den Antrag der Beklagten auf Ablehnung eines Sachverständigen ab. Mit einem weiteren Beschluss wies es den Antrag der Beklagten auf Nichtzulassung eines Nebenintervenienten ab. In diesem Beschluss verpflichtete es die Beklagten, dem Nebenintervenienten die Kosten des Zwischenstreits über die Zulassung zu ersetzen. Die Beklagten fochten beide Beschlüsse innerhalb von 14 Tagen nach Zustellung des zweiten Beschlusses an. Dabei bekämpften sie den zweiten Beschluss ausdrücklich auch mit einem Kostenrekurs. Das Rekursgericht wies die Rekurse mit der Begründung zurück, dass weder die Entscheidung über den Ablehnungsantrag noch jene über die Nebenintervention abgesondert anfechtbar sei. Das gelte auch für die im zweiten Beschluss enthaltene Kostenentscheidung, die ein bloßer Annex zur Entscheidung über die Zulassung der Nebenintervention sei. Die Kostenentscheidung sei daher nicht die „nächstfolgende" anfechtbare Entscheidung iSv Paragraph 515, ZPO. Den Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht zu, da es zur Beurteilung der Kostenentscheidung als „nächstfolgender anfechtbarer Entscheidung" keine höchstgerichtliche Rechtsprechung gebe.

Mit ihrem Revisionsrekurs bekämpfen die Beklagten die Zurückweisung der Rekurse gegen die Abweisung des Ablehnungsantrags und gegen die Zulassung des Nebenintervenienten, ausdrücklich nicht jedoch die Zurückweisung des Kostenrekurses.

Das Rekursgericht hat zwar richtig erkannt, dass es keine Rechtsprechung zu der von ihm als erheblich bezeichneten Rechtsfrage gibt. Der Revisionsrekurs ist aber dennoch unzulässig. Unstrittig ist, dass weder die Abweisung eines Ablehnungsantrags noch die Zulassung einer Nebenintervention abgesondert anfechtbar ist (§ 366 Abs 1, § 18 Abs 4 ZPO). Die Überprüfung dieser Beschlüsse kann daher entweder zusammen mit der nächstfolgenden anfechtbaren Entscheidung (§ 515 ZPO) oder aber zusammen mit der Endentscheidung begehrt werden (RIS-Justiz RS0041614). „Nächstfolgend" ist auch eine anfechtbare Entscheidung, die zugleich mit einem nicht abgesondert anfechtbaren Beschluss ergeht (RIS-Justiz RS0043719, insb T2). Das könnte hier die Entscheidung über die Kosten des Zwischenstreits über die Nebenintervention sein, wenn man nicht - wie mit durchaus überzeugender Begründung das Rekursgericht - die Auffassung vertritt, dass die Entscheidung über die Kosten das Schicksal der Entscheidung in der Hauptsache (hier: über die Zulassung des Nebenintervenienten) teilt und daher ebenfalls nicht abgesondert anfechtbar ist. Voraussetzung der Statthaftigkeit eines aufgeschobenen Rekurses ist aber, dass das Rechtsmittel, mit dem er verbunden wird, auch selbst zulässig ist (RIS-Justiz RS0043991). Das erkennen auch die Revisionsrekurswerber, indem sie die Zulässigkeit des Kostenrekurses als „Vorfrage" für die Entscheidung über den Revisionsrekurs bezeichnen.Das Rekursgericht hat zwar richtig erkannt, dass es keine Rechtsprechung zu der von ihm als erheblich bezeichneten Rechtsfrage gibt. Der Revisionsrekurs ist aber dennoch unzulässig. Unstrittig ist, dass weder die Abweisung eines Ablehnungsantrags noch die Zulassung einer Nebenintervention abgesondert anfechtbar ist (Paragraph 366, Absatz eins,, Paragraph 18, Absatz 4, ZPO). Die Überprüfung dieser Beschlüsse kann daher entweder zusammen mit der nächstfolgenden anfechtbaren Entscheidung (Paragraph 515, ZPO) oder aber zusammen mit der Endentscheidung begehrt werden (RIS-Justiz RS0041614). „Nächstfolgend" ist auch eine anfechtbare Entscheidung, die zugleich mit einem nicht abgesondert anfechtbaren Beschluss ergeht (RIS-Justiz RS0043719, insb T2). Das könnte hier die Entscheidung über die Kosten des Zwischenstreits über die Nebenintervention sein, wenn man nicht - wie mit durchaus überzeugender Begründung das Rekursgericht - die Auffassung vertritt, dass die Entscheidung über die Kosten das Schicksal der Entscheidung in der Hauptsache (hier: über die Zulassung des Nebenintervenienten) teilt und daher ebenfalls nicht abgesondert anfechtbar ist. Voraussetzung der Statthaftigkeit eines aufgeschobenen Rekurses ist aber, dass das Rechtsmittel, mit dem er verbunden wird, auch selbst zulässig ist (RIS-Justiz RS0043991). Das erkennen auch die Revisionsrekurswerber, indem sie die Zulässigkeit des Kostenrekurses als „Vorfrage" für die Entscheidung über den Revisionsrekurs bezeichnen.

Diese Vorfrage ist jedoch durch die insofern unbekämpft gebliebene - und nach § 528 Abs 2 Z 3 ZPO auch unbekämpfbare (RIS-Justiz RS0044963, insb T1, T2, T15; RS0044206; RS0044288) - Entscheidung des Rekursgerichts, das (auch) den Kostenrekurs als unzulässig zurückgewiesen hat, rechtskräftig erledigt. Dabei hatte das Rekursgericht die Zulässigkeit des Kostenrekurses als Hauptfrage zu beurteilen. Daher kann der Oberste Gerichtshof diese Frage im Revisionsrekursverfahren nicht neuerlich (als Vorfrage) prüfen. Vielmehr hat er davon auszugehen, dass kein zulässiger Kostenrekurs vorlag. Da aber nur ein zulässiges Rechtsmittel die gleichzeitige Bekämpfung von nicht abgesondert anfechtbaren Beschlüsse ermöglicht, konnten auch die Entscheidungen über die Nebenintervention und die Befangenheit des Sachverständigen (noch) nicht bekämpft werden. Die Zurückweisung der gegen diese Beschlüsse erhobenen Rekurse ist eine zwingende Folge der vom Obersten Gerichtshof nicht überprüfbaren Zurückweisung des Kostenrekurses.Diese Vorfrage ist jedoch durch die insofern unbekämpft gebliebene - und nach Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO auch unbekämpfbare (RIS-Justiz RS0044963, insb T1, T2, T15; RS0044206; RS0044288) - Entscheidung des Rekursgerichts, das (auch) den Kostenrekurs als unzulässig zurückgewiesen hat, rechtskräftig erledigt. Dabei hatte das Rekursgericht die Zulässigkeit des Kostenrekurses als Hauptfrage zu beurteilen. Daher kann der Oberste Gerichtshof diese Frage im Revisionsrekursverfahren nicht neuerlich (als Vorfrage) prüfen. Vielmehr hat er davon auszugehen, dass kein zulässiger Kostenrekurs vorlag. Da aber nur ein zulässiges Rechtsmittel die gleichzeitige Bekämpfung von nicht abgesondert anfechtbaren Beschlüsse ermöglicht, konnten auch die Entscheidungen über die Nebenintervention und die Befangenheit des Sachverständigen (noch) nicht bekämpft werden. Die Zurückweisung der gegen diese Beschlüsse erhobenen Rekurse ist eine zwingende Folge der vom Obersten Gerichtshof nicht überprüfbaren Zurückweisung des Kostenrekurses.

Da ohnehin bindend feststeht, dass kein zulässiger Kostenrekurs vorlag, kommt es auf die hypothetische Frage, ob ein solcher Rekurs als Rechtsmittel gegen die „nächstfolgende Entscheidung" iSv § 515 ZPO angesehen werden könnte, nicht an. Diese Frage ist daher auch nicht erheblich iSv § 528 Abs 1 ZPO. Aus diesem Grund war der Revisionsrekurs zurückzuweisen.Da ohnehin bindend feststeht, dass kein zulässiger Kostenrekurs vorlag, kommt es auf die hypothetische Frage, ob ein solcher Rekurs als Rechtsmittel gegen die „nächstfolgende Entscheidung" iSv Paragraph 515, ZPO angesehen werden könnte, nicht an. Diese Frage ist daher auch nicht erheblich iSv Paragraph 528, Absatz eins, ZPO. Aus diesem Grund war der Revisionsrekurs zurückzuweisen.

Die von der Nebenintervenientin erstattete Revisionsrekursbeantwortung ist ebenfalls unzulässig. Zwar hat die Auffassung, dass der Streit über die Zulassung eines Nebenintervenienten einen „Rechtsschutzanspruch" und nicht bloß eine reine Verfahrensfrage betrifft und das Rekursverfahren daher zweiseitig ist (vgl RIS-Justiz RS0115999), gute Gründe für sich (Zechner in Fasching² vor §§ 114 ff ZPO Rz 136; vgl auch G. Kodek,Die von der Nebenintervenientin erstattete Revisionsrekursbeantwortung ist ebenfalls unzulässig. Zwar hat die Auffassung, dass der Streit über die Zulassung eines Nebenintervenienten einen „Rechtsschutzanspruch" und nicht bloß eine reine Verfahrensfrage betrifft und das Rekursverfahren daher zweiseitig ist vergleiche RIS-Justiz RS0115999), gute Gründe für sich (Zechner in Fasching² vor Paragraphen 114, ff ZPO Rz 136; vergleiche auch G. Kodek,

Zur Zweiseitigkeit des Rekursverfahrens, ÖJZ 2004, 534, 589 [592 f]). Hier wurde der Rekurs aber als (noch) nicht zulässig zurückgewiesen. Das betrifft eine reine Verfahrensfrage (Zechner in Fasching2 § 521a ZPO Rz 15); das Revisionsrekursverfahren ist daher einseitig (G. Kodek aaO 593; 4 Ob 509/93 = RZ 1994/47 zur Zurückweisung eines schon aufgrund gesetzlicher Vorschrift zweiseitigen Rekurses). Aus diesem Grund war auch die Revisionsrekursbeantwortung zurückzuweisen.Zur Zweiseitigkeit des Rekursverfahrens, ÖJZ 2004, 534, 589 [592 f]). Hier wurde der Rekurs aber als (noch) nicht zulässig zurückgewiesen. Das betrifft eine reine Verfahrensfrage (Zechner in Fasching2 Paragraph 521 a, ZPO Rz 15); das Revisionsrekursverfahren ist daher einseitig (G. Kodek aaO 593; 4 Ob 509/93 = RZ 1994/47 zur Zurückweisung eines schon aufgrund gesetzlicher Vorschrift zweiseitigen Rekurses). Aus diesem Grund war auch die Revisionsrekursbeantwortung zurückzuweisen.