TE OGH 2006/10/5 15Os89/06m

Der Oberste Gerichtshof hat am 5. Oktober 2006 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Danek, Hon. Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Solé und Mag. Lendl als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Schreuer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Sedat S***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 vierter Fall; 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels als Schöffengericht vom 26. Juni 2006, GZ 25 Hv 49/06g-65, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Bauer, des Angeklagten Sedat S***** und seines Verteidigers Dr. Blum I./ zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 5. Oktober 2006 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Danek, Hon. Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Solé und Mag. Lendl als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Schreuer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Sedat S***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127,, 128 Absatz eins, Ziffer 4,, 129 Ziffer eins und 2, 130 vierter Fall; 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels als Schöffengericht vom 26. Juni 2006, GZ 25 Hv 49/06g-65, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Bauer, des Angeklagten Sedat S***** und seines Verteidigers Dr. Blum römisch eins./ zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in dem den Angeklagten Sedat S***** betreffenden Strafausspruch einschließlich der Vorhaftanrechnung, ebenso der Beschluss gemäß § 494a StPO, soweit er diesen Angeklagten betrifft, aufgehoben und der Angeklagte nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB unter Anwendung der §§ 28 Abs 1 und 36 StGB zu zehn Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB wird die Vorhaft vom 30. September 2006, 6 Uhr 30, bis zum 5. Oktober 2006, 11 Uhr 50, auf die Strafe angerechnet.Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in dem den Angeklagten Sedat S***** betreffenden Strafausspruch einschließlich der Vorhaftanrechnung, ebenso der Beschluss gemäß Paragraph 494 a, StPO, soweit er diesen Angeklagten betrifft, aufgehoben und der Angeklagte nach dem zweiten Strafsatz des Paragraph 130, StGB unter Anwendung der Paragraphen 28, Absatz eins und 36 StGB zu zehn Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Gemäß Paragraph 38, Absatz eins, Ziffer eins, StGB wird die Vorhaft vom 30. September 2006, 6 Uhr 30, bis zum 5. Oktober 2006, 11 Uhr 50, auf die Strafe angerechnet.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last;Gemäß Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last;

II./ den Beschluss gefasst:römisch II./ den Beschluss gefasst:

Gemäß § 494a Abs 1 Z 2 erster Fall StPO wird vom Widerruf der mit den Urteilen zu 15 U 65/04t des Bezirksgerichtes Wels vom 22. März 2004, 15 U 297/04k des Bezirksgerichtes Wels vom 2. November 2004 und 15 U 56/05w des Bezirksgerichtes Wels vom 26. April 2005 dem Angeklagten gewährten bedingten Strafnachsichten abgesehen.Gemäß Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 2, erster Fall StPO wird vom Widerruf der mit den Urteilen zu 15 U 65/04t des Bezirksgerichtes Wels vom 22. März 2004, 15 U 297/04k des Bezirksgerichtes Wels vom 2. November 2004 und 15 U 56/05w des Bezirksgerichtes Wels vom 26. April 2005 dem Angeklagten gewährten bedingten Strafnachsichten abgesehen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch rechtskräftige Schuldsprüche von Mitangeklagten und Teilfreisprüche enthält, wurde der junge Erwachsene Sedat S***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 vierter Fall, 15 StGB schuldig erkannt, weil er in der Zeit von 5. Dezember 2005 bis 2. Februar 2006 in Wels im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Mittätern gewerbsmäßig durch sechzehn im Urteil näher dargestellte Einbruchsdiebstähle Verfügungsberechtigten verschiedener Unternehmen Bargeld und Gegenstände in einem insgesamt 3.000 Euro übersteigenden Wert teils weggenommen, teils wegzunehmen versucht hat. Das Erstgericht verurteilte ihn hiefür nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB unter Anwendung der §§ 28 und 36 StGB sowie unter Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Landesgerichtes Wels vom 17. Februar 2006, AZ 25 Hv 12/06s, zu einer „zusätzlichen" Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Monaten. Unter einem sah das Gericht gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO vom Widerruf der Sedat S***** mit den Urteilen des Bezirksgerichtes Wels vom 22. März 2004, AZ 15 U 65/04t, vom 2. November 2004, AZ 15 U 297/04k, und vom 26. April 2005, AZ 15 U 56/05w, gewährten bedingten Strafnachsicht ab. Gegen die Bedachtnahme auf die Vorverurteilung richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft.Mit dem angefochtenen Urteil, das auch rechtskräftige Schuldsprüche von Mitangeklagten und Teilfreisprüche enthält, wurde der junge Erwachsene Sedat S***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127,, 128 Absatz eins, Ziffer 4,, 129 Ziffer eins und 2, 130 vierter Fall, 15 StGB schuldig erkannt, weil er in der Zeit von 5. Dezember 2005 bis 2. Februar 2006 in Wels im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Mittätern gewerbsmäßig durch sechzehn im Urteil näher dargestellte Einbruchsdiebstähle Verfügungsberechtigten verschiedener Unternehmen Bargeld und Gegenstände in einem insgesamt 3.000 Euro übersteigenden Wert teils weggenommen, teils wegzunehmen versucht hat. Das Erstgericht verurteilte ihn hiefür nach dem zweiten Strafsatz des Paragraph 130, StGB unter Anwendung der Paragraphen 28 und 36 StGB sowie unter Bedachtnahme gemäß Paragraphen 31,, 40 StGB auf das Urteil des Landesgerichtes Wels vom 17. Februar 2006, AZ 25 Hv 12/06s, zu einer „zusätzlichen" Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Monaten. Unter einem sah das Gericht gemäß Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 2, StPO vom Widerruf der Sedat S***** mit den Urteilen des Bezirksgerichtes Wels vom 22. März 2004, AZ 15 U 65/04t, vom 2. November 2004, AZ 15 U 297/04k, und vom 26. April 2005, AZ 15 U 56/05w, gewährten bedingten Strafnachsicht ab. Gegen die Bedachtnahme auf die Vorverurteilung richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft.

Zutreffend zeigt die Anklagebehörde auf, dass das Urteil des Landesgerichtes Wels vom 17. Februar 2006, AZ 25 Hv 12/06s (mit welchem Sedat S***** wegen zahlreicher teils versuchter, teils vollendeter, in der Zeit von 24. Mai bis 13. Dezember 2004 begangener Einbruchsdiebstähle verurteilt wurde) seinerseits auf das Urteil des Bezirksgerichtes Wels vom 26. April 2005, AZ 15 U 56/05w, Bedacht genommen hat. Da die dem gegenständlichen unbekämpften Schuldspruch zu Grunde liegenden Taten in der Zeit von 5. Dezember 2005 bis 2. Februar 2006, mithin zwischen den beiden im Bedachtnahmeverhältnis des § 31 Abs 1 StGB stehenden Urteilen begangen wurden, wäre diese Vorschrift hier jedoch nicht anzuwenden gewesen (Ratz in WK² § 31 Rz 5; RIS-Justiz RS0090606).Zutreffend zeigt die Anklagebehörde auf, dass das Urteil des Landesgerichtes Wels vom 17. Februar 2006, AZ 25 Hv 12/06s (mit welchem Sedat S***** wegen zahlreicher teils versuchter, teils vollendeter, in der Zeit von 24. Mai bis 13. Dezember 2004 begangener Einbruchsdiebstähle verurteilt wurde) seinerseits auf das Urteil des Bezirksgerichtes Wels vom 26. April 2005, AZ 15 U 56/05w, Bedacht genommen hat. Da die dem gegenständlichen unbekämpften Schuldspruch zu Grunde liegenden Taten in der Zeit von 5. Dezember 2005 bis 2. Februar 2006, mithin zwischen den beiden im Bedachtnahmeverhältnis des Paragraph 31, Absatz eins, StGB stehenden Urteilen begangen wurden, wäre diese Vorschrift hier jedoch nicht anzuwenden gewesen (Ratz in WK² Paragraph 31, Rz 5; RIS-Justiz RS0090606).

Der Gerichtshof hat demnach seine Strafbefugnis durch Verhängung einer Zusatzstrafe zum Vorteil des Angeklagten überschritten (§ 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO; vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 670). In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft war daher das angefochtene Urteil im Sedat S***** betreffenden Strafausspruch aufzuheben und über den Angeklagten unter Anwendung der §§ 28 Abs 1 und 36 StGB nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB eine Strafe zu verhängen.Der Gerichtshof hat demnach seine Strafbefugnis durch Verhängung einer Zusatzstrafe zum Vorteil des Angeklagten überschritten (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, erster Fall StPO; vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 670). In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft war daher das angefochtene Urteil im Sedat S***** betreffenden Strafausspruch aufzuheben und über den Angeklagten unter Anwendung der Paragraphen 28, Absatz eins und 36 StGB nach dem zweiten Strafsatz des Paragraph 130, StGB eine Strafe zu verhängen.

Bei der Strafbemessung wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend die einschlägige Vorstrafe und die mehrfache Tatwiederholung, als mildernd hingegen das Geständnis, den Umstand, dass die Taten teilweise beim Versuch geblieben sind, sowie die Begehung der Taten vor Vollendung des 21. Lebensjahres, letzteres ungeachtet dessen, dass dieser Umstand im konkreten Fall bereits den Strafrahmen bestimmt hat (§ 36 StGB; 13 Os 38/04, 14 Os 13/06b, Schroll in WK2 JGG § 5 Rz 14; aM Ebner in WK² § 34 Rz 2). Unter Berücksichtigung der dargestellten Strafzumessungsgründe ist die verhängte Freiheitsstrafe tat- und täteradäquat; deren (auch nur teilweise) bedingte Nachsicht hingegen unter Rücksichtnahme auf das Vorleben schon aus spezialpräventiver Sicht nicht vertretbar. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Bei der Strafbemessung wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend die einschlägige Vorstrafe und die mehrfache Tatwiederholung, als mildernd hingegen das Geständnis, den Umstand, dass die Taten teilweise beim Versuch geblieben sind, sowie die Begehung der Taten vor Vollendung des 21. Lebensjahres, letzteres ungeachtet dessen, dass dieser Umstand im konkreten Fall bereits den Strafrahmen bestimmt hat (Paragraph 36, StGB; 13 Os 38/04, 14 Os 13/06b, Schroll in WK2 JGG Paragraph 5, Rz 14; aM Ebner in WK² Paragraph 34, Rz 2). Unter Berücksichtigung der dargestellten Strafzumessungsgründe ist die verhängte Freiheitsstrafe tat- und täteradäquat; deren (auch nur teilweise) bedingte Nachsicht hingegen unter Rücksichtnahme auf das Vorleben schon aus spezialpräventiver Sicht nicht vertretbar. Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.