TE OGH 2006/10/5 2Ob207/06i

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Baumann als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Veith und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Grohmann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E***** AG,***** vertreten durch DDr. Jörg Christian Horwath, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei W*****GmbH, ***** vertreten durch Dr. Bernhard Hämmerle GmbH, Rechtsanwaltskanzlei in Innsbruck, sowie die auf Seiten der beklagten Partei beigetretene Nebenintervenientin H*****, vertreten durch Dr. Klaus Reisch und Dr. Anke Reisch, Rechtsanwälte in Kitzbühel, wegen EUR 113.447,76 sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 19. April 2006, GZ 3 R 183/05v-319, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 23. August 2005, GZ 8 Cg 277/93y-306, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei zu Handen ihres Vertreters binnen 14 Tagen die mit EUR 1.962,60 (hierin enthalten EUR 327 Umsatzsteuer) sowie der Nebenintervenientin zu Handen ihrer Vertreter die mit EUR 1.965,42 (hierin enthalten EUR 327,57 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten ihrer Revisionsbeantwortungen zu ersetzen.

Begründung:

Die Beklagte ist die ehemalige Komplementärgesellschafterin (und Gesamtrechtsnachfolgerin) einer GmbH & Co KG; diese beauftragte als Bauherrin einerseits die Klägerin mit der Lieferung von Druckrohren (Asbestzementrohren) und andererseits die Nebenintervenientin mit der Verlegung der Druckrohrleitung für ein zur Energieversorgung eines von der GmbH & Co KG betriebenen Sporthotels benötigtes Kleinkraftwerk. Bereits bei der ersten Inbetriebnahme am 21. 12. 1988 kam es zu einem Rohrplatzer, in der Folge zu weiteren Rohrbrüchen, die umfangreiche Reparaturarbeiten an der Rohrleitung erforderten. Hinsichtlich der einzelnen Schadensfälle wird auf die Feststellungen der Vorinstanzen verwiesen (§ 510 Abs 3 erster Satz ZPO). Trotz bis 2002 durchgeführter Sanierungen erreicht das Kraftwerk weiterhin nicht den technischen Wert, der von der Klägerin und der Nebenintervenientin zugesagt war; die Rohrleitung stellt sich nach wie vor als „Flickwerk" dar und sind weitere Rohrplatzer nicht ausgeschlossen, wenngleich deren Frequenz zwischenzeitlich deutlich zurückgegangen ist.Die Beklagte ist die ehemalige Komplementärgesellschafterin (und Gesamtrechtsnachfolgerin) einer GmbH & Co KG; diese beauftragte als Bauherrin einerseits die Klägerin mit der Lieferung von Druckrohren (Asbestzementrohren) und andererseits die Nebenintervenientin mit der Verlegung der Druckrohrleitung für ein zur Energieversorgung eines von der GmbH & Co KG betriebenen Sporthotels benötigtes Kleinkraftwerk. Bereits bei der ersten Inbetriebnahme am 21. 12. 1988 kam es zu einem Rohrplatzer, in der Folge zu weiteren Rohrbrüchen, die umfangreiche Reparaturarbeiten an der Rohrleitung erforderten. Hinsichtlich der einzelnen Schadensfälle wird auf die Feststellungen der Vorinstanzen verwiesen (Paragraph 510, Absatz 3, erster Satz ZPO). Trotz bis 2002 durchgeführter Sanierungen erreicht das Kraftwerk weiterhin nicht den technischen Wert, der von der Klägerin und der Nebenintervenientin zugesagt war; die Rohrleitung stellt sich nach wie vor als „Flickwerk" dar und sind weitere Rohrplatzer nicht ausgeschlossen, wenngleich deren Frequenz zwischenzeitlich deutlich zurückgegangen ist.

Die Klägerin begehrt mit der bereits am 13. 4. 1990 eingebrachten Klage S 2,059.408 (EUR 149.663,03) sA für Sanierungsarbeiten, die sie auf Kosten und Risiko der Bauherrschaft vorgenommen habe, sowie kapitalisierte Verzugszinsen.

Die beklagte Partei (und die auf ihrer Seite beigetretene Nebenintervenientin) bestritt das Klagebegehren; die Beklagte wendete ihrerseits bereits im ersten Rechtsgang die Klagsforderung übersteigende Gegenforderungen (ua aus dem Titel des Schadenersatzes wegen mangelhafter Lieferung) ein.

Nachdem das Erstgericht das Verfahren auf den Grund des Anspruches eingeschränkt hatte, sprach das Berufungsgericht mit Urteil vom 29. 1. 1997, 3 R 247/96i-148, in teilweiser Stattgebung der Berufungen beider Parteien und der Nebenintervenientin gegen das Teilzwischenurteil des Erstgerichtes vom 15. 8. 1996, 8 Cg 277/93-135, aus, dass der Anspruch der Klägerin auf Ersatz des Sanierungsaufwandes dem Grunde nach zu drei Viertel zu Recht bestehe. Der Oberste Gerichtshof wies die hiegegen wiederum von beiden Parteien und der Nebenintervenientin erhobenen Revisionen mit Beschluss vom 26. 6. 1997, 2 Ob 171/97d-158, zurück. Darüber hinaus (insbesondere zur eingewendeten Gegenforderung, welche das Erstgericht als zu 50 % zu Recht bestehend erachtet hatte) hatte das Berufungsgericht in der zitierten Entscheidung einen Aufhebungsbeschluss gefasst, dem kein Rechtskraftvorbehalt beigefügt worden war.

Im fortgesetzten zweiten Rechtsgang wurde das Klagebegehren auf S 1,561.075,25 (EUR 113.447,76) eingeschränkt (ON 161) und die Gegenforderung (bis zur Höhe der Klageforderung) zuletzt mit insgesamt EUR 1,142.816,60 beziffert.

Das Erstgericht sprach mit mehrgliedrigem Urteil aus, dass die Klagsforderung und die Gegenforderung jeweils mit EUR 87.314,19 zu Recht bestehen und wies das Klagebegehren auf Zahlung von EUR 113.447,76 sA ab.

Das Berufungsgericht gab der hiegegen von der Klägerin erhobenen Berufung teilweise Folge und sprach - in Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung - aus, dass die Klagsforderung mit EUR 92.116,19 und die Gegenforderung bis zur Höhe dieser Klagsforderung zu Recht bestünden; damit wurde das Klagebegehren wiederum zur Gänze kostenpflichtig abgewiesen. Das Berufungsgericht sprach weiters aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, „da das Ergebnis der Anwendung des § 273 ZPO zwar im Regelfall keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO darstellt, im gegenständlichen Fall aber die Anspruchsgrundlage für die von der beklagten Partei begehrte technische und zugleich merkantile Wertminderung zu beurteilen ist und dieser Frage über den gegenständlichen Rechtsstreit hinaus rechtserhebliche Bedeutung zukommt (10 Ob 113/98k)."Das Berufungsgericht gab der hiegegen von der Klägerin erhobenen Berufung teilweise Folge und sprach - in Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung - aus, dass die Klagsforderung mit EUR 92.116,19 und die Gegenforderung bis zur Höhe dieser Klagsforderung zu Recht bestünden; damit wurde das Klagebegehren wiederum zur Gänze kostenpflichtig abgewiesen. Das Berufungsgericht sprach weiters aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, „da das Ergebnis der Anwendung des Paragraph 273, ZPO zwar im Regelfall keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO darstellt, im gegenständlichen Fall aber die Anspruchsgrundlage für die von der beklagten Partei begehrte technische und zugleich merkantile Wertminderung zu beurteilen ist und dieser Frage über den gegenständlichen Rechtsstreit hinaus rechtserhebliche Bedeutung zukommt (10 Ob 113/98k)."

Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit, der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revision der klagenden Partei mit dem Antrag, die bekämpfte Entscheidung im Sinne einer vollständigen Klagestattgebung (gemeint: unter gleichzeitigem Ausspruch des Nichtzurechtbestehens der eingewendeten Gegenforderungen) abzuändern; hilfsweise werden auch Aufhebungsanträge gestellt.

Sowohl die beklagte Partei als auch die Nebenintervenientin haben Revisionsbeantwortungen erstattet.

Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichtes (§ 508a Abs 1 ZPO) nicht zulässig; gemäß § 510 Abs 3 letzter Satz ZPO kann sich der Oberste Gerichtshof bei Zurückweisung einer Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage auf die Zurückweisungsgründe beschränken. Die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der Aktenwidrigkeit liegen nicht vor, was gemäß § 510 Abs 3 dritter Satz ZPO keiner weiteren Begründung bedarf.Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichtes (Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO) nicht zulässig; gemäß Paragraph 510, Absatz 3, letzter Satz ZPO kann sich der Oberste Gerichtshof bei Zurückweisung einer Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage auf die Zurückweisungsgründe beschränken. Die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der Aktenwidrigkeit liegen nicht vor, was gemäß Paragraph 510, Absatz 3, dritter Satz ZPO keiner weiteren Begründung bedarf.

Der Rechtsrüge ist Folgendes entgegenzuhalten:

Zunächst ist vorauszuschicken, dass das Berufungsgericht die Anwendung des § 273 ZPO durch das Erstgericht im Zusammenhang mit den Gegenforderungen gebilligt hat (Seite 23 und 25 des Berufungsurteils). Die Revisionswerberin räumt selbst zutreffend ein, dass die Verfahrensfrage (RIS-Justiz RS0040282), ob die Voraussetzungen des § 273 ZPO vorliegen, daher nach ständiger Rechtsprechung im Revisionsverfahren nicht nochmals überprüft werden kann (SZ 71/3 mwN; Rechberger in Fasching/Konecny ZPO² Rz 12 zu § 273). Sie meint aber, dass das Ergebnis der Anwendung des § 273 ZPO durch das Berufungsgericht in einzelnen Punkten unrichtig sei. Ob das Ergebnis der Anwendung des § 273 ZPO richtig ist, stellt eine Rechtsfrage dar und ist daher mit der Rechtsrüge überprüfbar (RIS-Justiz RS0040341). Der vom Richter nach den Ergebnissen der gesamten Verhandlung nach freier Überzeugung vorzunehmenden Schätzung (vgl hiezu Rechberger in Rechberger, ZPO² Rz 5 zu § 273) kommt aber grundsätzlich keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu (RIS-Justiz RS0040494). Eine Fehlbeurteilung des Berufungsgerichtes, die vom Obersten Gerichtshof aus Gründen der Rechtssicherheit korrigiert werden müsste, vermag die Revisionswerberin nicht darzutun.Zunächst ist vorauszuschicken, dass das Berufungsgericht die Anwendung des Paragraph 273, ZPO durch das Erstgericht im Zusammenhang mit den Gegenforderungen gebilligt hat (Seite 23 und 25 des Berufungsurteils). Die Revisionswerberin räumt selbst zutreffend ein, dass die Verfahrensfrage (RIS-Justiz RS0040282), ob die Voraussetzungen des Paragraph 273, ZPO vorliegen, daher nach ständiger Rechtsprechung im Revisionsverfahren nicht nochmals überprüft werden kann (SZ 71/3 mwN; Rechberger in Fasching/Konecny ZPO² Rz 12 zu Paragraph 273,). Sie meint aber, dass das Ergebnis der Anwendung des Paragraph 273, ZPO durch das Berufungsgericht in einzelnen Punkten unrichtig sei. Ob das Ergebnis der Anwendung des Paragraph 273, ZPO richtig ist, stellt eine Rechtsfrage dar und ist daher mit der Rechtsrüge überprüfbar (RIS-Justiz RS0040341). Der vom Richter nach den Ergebnissen der gesamten Verhandlung nach freier Überzeugung vorzunehmenden Schätzung vergleiche hiezu Rechberger in Rechberger, ZPO² Rz 5 zu Paragraph 273,) kommt aber grundsätzlich keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu (RIS-Justiz RS0040494). Eine Fehlbeurteilung des Berufungsgerichtes, die vom Obersten Gerichtshof aus Gründen der Rechtssicherheit korrigiert werden müsste, vermag die Revisionswerberin nicht darzutun.

Nach den maßgeblichen Feststellungen der Vorinstanzen waren die von der Klägerin zur Innenabdichtung und damit Sanierung der schadhaften Druckrohre verwendeten Kupplungen weder sach- noch fachgerecht; wegen Gefahr sich loslösender Teile und diesbezüglicher Turbinenschäden ist ihre Entfernung erforderlich. Die Versagung eines Entgeltanspruches hiefür entspricht damit einschlägigen gewährleistungs- und schadenersatzrechtlichen Grundsätzen; die dem entgegengehaltenen Ausführungen der Revisionswerberin, dass andernfalls die ins Eigentum der Beklagten übergegangenen Kupplungen ohne Gegenleistung als „geschenkt" zu gelten hätten, ist nicht nachvollziehbar. Soweit unterstellt wird, der Einbau dieser ungeeigneten Werksteile habe keine Schädigung der Beklagten und damit auch keine Wertminderung bewirken können, entfernt sich die Rechtsmittelwerberin von der maßgeblichen Feststellungsgrundlage und bringt damit ihre Rechtsrüge nicht zur gesetzmäßigen Ausführung.

Hinsichtlich der begehrten kapitalisierten Verzugszinsen gesteht die Revisionswerberin selbst zu, dass deren Erlöschen durch beklagtenseits eingewendete (und die Klagsforderung insgesamt betraglich weit übersteigende) Gegenforderungen nur soweit gegeben sei, als die Aufrechnungserklärungen zeitgleich einander gegenüberstanden. Das Berufungsgericht hat hiezu auch zutreffend darauf verwiesen, was im Rechtsmittel nicht in Frage gestellt wird, dass grundsätzlich auch eine Aufrechnung mit verjährten Gegenforderungen möglich ist (SZ 69/57 mwN) und die Aufrechnungen auf den Zeitpunkt der Aufrechenbarkeit zurückzubeziehen sind (RIS-Justiz RS0033973; RS0033904). Da nach den eigenen Rechtsmittelausführungen der Klägerin ihre kapitalisierten Zinsen erst den Zeitraum ab 1. 4. 1989 betreffen, der erste Schadensfall jedoch schon vom 21. 12. 1988 resultiert, schadet es nicht, dass die Gegenforderungen der beklagten Partei „weitestgehend" erst nach dem 31. 3. 1990 entstanden sind, weil jedenfalls schon zum erstgenannten Zeitpunkt Gegenforderungen in diese Zinskapitalisierung übersteigendem Umfang angefallen waren, worauf die beklagte Partei in ihrer Revisionsbeantwortung zutreffend hinweist.

Zum Verdienstentgang gesteht die Klägerin gleich zu Beginn ihrer diesbezüglichen Ausführungen im Rechtsmittel (Seite 20) als zutreffend ein, dass der Sachverständige K***** der Beklagten unter diesem Titel eine Gesamtschadenssumme von S 1,138.063,64 zugestanden habe; gleichzeitig wirft sie jedoch den Vorinstanzen vor, dass dessen dem Gericht gelieferte Grundlagen nicht vollständig bzw richtig wiedergegeben seien und insbesondere die beklagte Partei durch nicht ausreichende Zurverfügungstellung aller maßgeblicher Bilanzen und sonstiger Unterlagen als „beweisunwillig" zu qualifizieren sei. Allenfalls hätte das Berufungsgericht bei Anwendung des § 273 ZPO „im Rahmen seines gebundenen Ermessens" andere Abschläge vornehmen müssen. Auch hiezu gilt jedoch, dass dem Berufungsgericht bei der nach den Ergebnissen der gesamten Verhandlung nach freier Überzeugung vorgenommenen Schätzung keine seinen Beurteilungsspielraum verlassende und damit im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO korrekturbedürftige Fehlerhaftigkeit unterlaufen ist, wobei man auch nicht außer Betracht lassen darf, dass sich das Verfahren inzwischen über eineinhalb Jahrzehnte hingezogen hat, womit die für den genannten Sachverständigen noch möglichen Befundaufnahmen für seine insgesamt zehn Gutachten(sergänzungen) wesentlich erschwert wurden. Zur Wertminderung verweist die Rechtsmittelwerberin mehrfach darauf, dass nunmehr ein ordnungsgemäß fehlerfreier Reparaturzustand vorliege und für eine technische Wertminderung sohin kein Platz verbleibe. Tatsächlich hat jedoch das Erstgericht festgestellt, dass sich das Kleinkraftwerk zwischenzeitlich zwar „gut entwickelt" habe, jedoch trotz der bis 2002 durchgeführten notwendigen Sanierungen nach wie vor nicht den technischen Wert erreicht, der von der Statik- und Rohrlieferantin sowie Rohrverlegerin zugesagt war (Seite 35 und 36 des Ersturteils; Seite 45 des Berufungsurteils: „Flickwerk"). Damit ist aber klar, dass auch die als positiver Schaden (Danzl in KBB, ABGB Rz 14 zu § 1323 mwN; RIS-Justiz RS0031205) begehrte merkantile Wertminderung zum Tragen kommt, dies auch bei anderen Sachen als Kraftfahrzeugen (RIS-Justiz RS0109556) und selbst bei einwandfreier Reparatur (RIS-Justiz RS0031166). Soweit die Revisionswerberin eine hievon abweichende Feststellungsgrundlage unterstellt, bringt sie ihre Rechtsrüge abermals nicht zur gesetzmäßigen Darstellung. Das Berufungsgericht hat sämtliche bekämpften Feststellungen des Erstgerichtes übernommen (Seite 30 des Berufungsurteils), sodass auch seitens des Obersten Gerichtshofes hieran festzuhalten ist. Auch die hiezu unter Verweisung auf § 273 Abs 1 ZPO von der Rechtsmittelwerberin angestellte Korrekturrechnung gegenüber der im Rahmen des Beurteilungsspielraumes des Berufungsgerichtes vorgenommenen Berechnung vermag keine krasse und damit korrekturbedürftige Fehlbeurteilung durch das Gericht zweiter Instanz aufzuzeigen. Dass sich die Gegenforderungen der beklagten Partei im Rahmen des überlangen Verfahrens „gewaltig vervielfachten", hängt mit der bis 2002 (!) nicht gelungenen Schadensanfälligkeitsbehebung des Werkes zusammen und kann damit gleichfalls nicht als nach § 502 Abs 1 ZPO zu korrigierendes „unbilliges Ergebnis, das mit dem allgemeinen Rechtsempfinden nicht in Einklang zu bringen ist" (Seite 29 der Revision), angesehen werden. Die vom Berufungsgericht in seinem Zulassungsausspruch zitierte Entscheidung 10 Ob 113/98k betraf eine andere Sachverhaltskonstellation.Zum Verdienstentgang gesteht die Klägerin gleich zu Beginn ihrer diesbezüglichen Ausführungen im Rechtsmittel (Seite 20) als zutreffend ein, dass der Sachverständige K***** der Beklagten unter diesem Titel eine Gesamtschadenssumme von S 1,138.063,64 zugestanden habe; gleichzeitig wirft sie jedoch den Vorinstanzen vor, dass dessen dem Gericht gelieferte Grundlagen nicht vollständig bzw richtig wiedergegeben seien und insbesondere die beklagte Partei durch nicht ausreichende Zurverfügungstellung aller maßgeblicher Bilanzen und sonstiger Unterlagen als „beweisunwillig" zu qualifizieren sei. Allenfalls hätte das Berufungsgericht bei Anwendung des Paragraph 273, ZPO „im Rahmen seines gebundenen Ermessens" andere Abschläge vornehmen müssen. Auch hiezu gilt jedoch, dass dem Berufungsgericht bei der nach den Ergebnissen der gesamten Verhandlung nach freier Überzeugung vorgenommenen Schätzung keine seinen Beurteilungsspielraum verlassende und damit im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO korrekturbedürftige Fehlerhaftigkeit unterlaufen ist, wobei man auch nicht außer Betracht lassen darf, dass sich das Verfahren inzwischen über eineinhalb Jahrzehnte hingezogen hat, womit die für den genannten Sachverständigen noch möglichen Befundaufnahmen für seine insgesamt zehn Gutachten(sergänzungen) wesentlich erschwert wurden. Zur Wertminderung verweist die Rechtsmittelwerberin mehrfach darauf, dass nunmehr ein ordnungsgemäß fehlerfreier Reparaturzustand vorliege und für eine technische Wertminderung sohin kein Platz verbleibe. Tatsächlich hat jedoch das Erstgericht festgestellt, dass sich das Kleinkraftwerk zwischenzeitlich zwar „gut entwickelt" habe, jedoch trotz der bis 2002 durchgeführten notwendigen Sanierungen nach wie vor nicht den technischen Wert erreicht, der von der Statik- und Rohrlieferantin sowie Rohrverlegerin zugesagt war (Seite 35 und 36 des Ersturteils; Seite 45 des Berufungsurteils: „Flickwerk"). Damit ist aber klar, dass auch die als positiver Schaden (Danzl in KBB, ABGB Rz 14 zu Paragraph 1323, mwN; RIS-Justiz RS0031205) begehrte merkantile Wertminderung zum Tragen kommt, dies auch bei anderen Sachen als Kraftfahrzeugen (RIS-Justiz RS0109556) und selbst bei einwandfreier Reparatur (RIS-Justiz RS0031166). Soweit die Revisionswerberin eine hievon abweichende Feststellungsgrundlage unterstellt, bringt sie ihre Rechtsrüge abermals nicht zur gesetzmäßigen Darstellung. Das Berufungsgericht hat sämtliche bekämpften Feststellungen des Erstgerichtes übernommen (Seite 30 des Berufungsurteils), sodass auch seitens des Obersten Gerichtshofes hieran festzuhalten ist. Auch die hiezu unter Verweisung auf Paragraph 273, Absatz eins, ZPO von der Rechtsmittelwerberin angestellte Korrekturrechnung gegenüber der im Rahmen des Beurteilungsspielraumes des Berufungsgerichtes vorgenommenen Berechnung vermag keine krasse und damit korrekturbedürftige Fehlbeurteilung durch das Gericht zweiter Instanz aufzuzeigen. Dass sich die Gegenforderungen der beklagten Partei im Rahmen des überlangen Verfahrens „gewaltig vervielfachten", hängt mit der bis 2002 (!) nicht gelungenen Schadensanfälligkeitsbehebung des Werkes zusammen und kann damit gleichfalls nicht als nach Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zu korrigierendes „unbilliges Ergebnis, das mit dem allgemeinen Rechtsempfinden nicht in Einklang zu bringen ist" (Seite 29 der Revision), angesehen werden. Die vom Berufungsgericht in seinem Zulassungsausspruch zitierte Entscheidung 10 Ob 113/98k betraf eine andere Sachverhaltskonstellation.

Das Rechtsmittel ist daher als insgesamt unzulässig zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Sowohl die beklagte Partei als auch die Nebenintervenientin haben auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels hingewiesen.Das Rechtsmittel ist daher als insgesamt unzulässig zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 41,, 50 ZPO. Sowohl die beklagte Partei als auch die Nebenintervenientin haben auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels hingewiesen.