TE OGH 2006/10/17 4Ob181/06f

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Tassilo Wallentin, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei I***** GmbH, *****, vertreten durch Denk & Kaufmann Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung, Zahlung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 30.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 2. August 2006, GZ 6 R 134/06g-13, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78,, 402 EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Bescheinigt ist, dass allein die Beklagte Selbstbedienungsboxen für Gratiszeitungen seit Ende Mai 2006 im Großraum Graz aufgestellt hat und zuvor die von der Klägerin in Wien und Niederösterreich für ihre Gratiszeitung verwendeten Selbstbedienungsboxen nicht kannte. Die Boxen der Beklagten beruhen auf einem in ihrem Auftrag entwickelten gestalterischen Konzept und unterscheiden sich in mehreren Punkten, nicht zuletzt durch ihre auffällige Werbeaufschrift, von den Boxen der Klägerin. Auf Grund zwingender behördlicher Bedingungen und Auflagen besteht für die Beklagte auch kein Gestaltungsspielraum für ihre Boxen.

Das Rekursgericht hat die Verwechslungsgefahr zwischen den von den Streitteilen verwendeten Boxen verneint. Diese Beurteilung hält sich angesichts der Unterschiede in der äußeren Gestaltung der konkurrierenden Produkte im Rahmen des dem Rekursgericht in dieser Frage offen stehenden Ermessensspielraum. Dass die Beklagte die Box der Klägerin nachgeahmt haben könnte, ist nach dem bescheinigten Sachverhalt schon mangels vorheriger Kenntnis des Konkurrenzprodukts ausgeschlossen. Wettbewerbswidriges Verhalten kommt im gegebenen Zusammenhang weiters deshalb nicht in Betracht, weil der Beklagten infolge behördlicher Auflagen eine andersartige Gestaltung unzumutbar war (vgl RIS-Justiz RS0078297). Im Übrigen ist es keine erhebliche Rechtsfrage, ob im Einzelfall die Gefahr einer Verwechslung zwischen zwei Produkten besteht (RIS-Justiz RS0042805).Das Rekursgericht hat die Verwechslungsgefahr zwischen den von den Streitteilen verwendeten Boxen verneint. Diese Beurteilung hält sich angesichts der Unterschiede in der äußeren Gestaltung der konkurrierenden Produkte im Rahmen des dem Rekursgericht in dieser Frage offen stehenden Ermessensspielraum. Dass die Beklagte die Box der Klägerin nachgeahmt haben könnte, ist nach dem bescheinigten Sachverhalt schon mangels vorheriger Kenntnis des Konkurrenzprodukts ausgeschlossen. Wettbewerbswidriges Verhalten kommt im gegebenen Zusammenhang weiters deshalb nicht in Betracht, weil der Beklagten infolge behördlicher Auflagen eine andersartige Gestaltung unzumutbar war vergleiche RIS-Justiz RS0078297). Im Übrigen ist es keine erhebliche Rechtsfrage, ob im Einzelfall die Gefahr einer Verwechslung zwischen zwei Produkten besteht (RIS-Justiz RS0042805).