TE OGH 2006/10/18 9ObA67/06b

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Krüger und Mag. Thomas Maurer-Mühlleitner als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Kurt P*****, Angestellter, *****, vertreten durch Freimüller/Noll/Obereder/Pilz & Partner Rechtsanwälte GmbH, Wien, gegen die beklagte Partei Wirtschaftskammer *****, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Wien, wegen Feststellung der Unwirksamkeit einer Versetzung, infolge der außerordentlichen Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 19. April 2006, GZ 7 Ra 12/06w-34, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Zur behaupteten Nichtigkeit: Infolge des in der Rüge wegen Nichtigkeit implizit enthaltenen Antrags auf Ablehnung eines an der Berufungsentscheidung beteiligten Laienrichters wurde der Akt an das hiefür zuständige Berufungsgericht weitergeleitet (siehe den Beschluss des OGH vom 12. Juli 2006). Dieses wies den Ablehnungsantrag mit Beschluss vom 12. September 2006, GZ 13 Nc 6/06s, rechtskräftig zurück. Der Nichtigkeitsrüge fehlt es daher an der für ihre Behandlung durch den Obersten Gerichtshof erforderlichen Erheblichkeit.

Auch sonst vermag die Revisionswerberin keine iSd § 502 Abs 1 ZPO erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen:Auch sonst vermag die Revisionswerberin keine iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen:

Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, dass der vorliegenden Feststellungsklage trotz der Kündigung des Klägers durch die Beklagte das erforderliche aktuelle rechtliche Interesse zugrunde liegt, ist jedenfalls vertretbar: Wird nämlich eine Kündigung rechtzeitig nach § 105 Abs 3 ArbVG angefochten, ist diese bis zum Feststehen eines Erfolgs oder Misserfolgs der Anfechtung nur schwebend wirksam (RIS-Justiz RS0052018). Im Falle einer erfolgreichen Anfechtung wäre der Kläger dann infolge der Rechtsfolge des § 105 Abs 7 ArbVG sofort mit der Versetzungssituation konfrontiert, zumal in keiner Weise hervorgekommen ist, dass ihn die Beklagte dann freiwillig wieder als „Innungsgeschäftsführer" einsetzen würde.Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, dass der vorliegenden Feststellungsklage trotz der Kündigung des Klägers durch die Beklagte das erforderliche aktuelle rechtliche Interesse zugrunde liegt, ist jedenfalls vertretbar: Wird nämlich eine Kündigung rechtzeitig nach Paragraph 105, Absatz 3, ArbVG angefochten, ist diese bis zum Feststehen eines Erfolgs oder Misserfolgs der Anfechtung nur schwebend wirksam (RIS-Justiz RS0052018). Im Falle einer erfolgreichen Anfechtung wäre der Kläger dann infolge der Rechtsfolge des Paragraph 105, Absatz 7, ArbVG sofort mit der Versetzungssituation konfrontiert, zumal in keiner Weise hervorgekommen ist, dass ihn die Beklagte dann freiwillig wieder als „Innungsgeschäftsführer" einsetzen würde.

Die Qualifizierung der Versetzung des Klägers als „verschlechternd" iSd § 101 ArbVG bewegt sich im Rahmen der bisherigen Judikatur (s. insbes. RIS-Justiz RS0051194, RS0051209).Die Qualifizierung der Versetzung des Klägers als „verschlechternd" iSd Paragraph 101, ArbVG bewegt sich im Rahmen der bisherigen Judikatur (s. insbes. RIS-Justiz RS0051194, RS0051209).

Die Rechtsauffassung, dass die Versetzung des Klägers bereits mit den - ausschließlich für die spätere Tätigkeit erforderlichen - Ausbildungsmaßnahmen vollzogen war, weil diese in untrennbarem Zusammenhang mit der Funktion als „Evaluierungsreferent" standen, gibt keinen Anlass zu Bedenken. Damit ist aber auch die Auffassung zutreffend, dass die Erklärung des Betriebsrats vom 13.12.2006, wie immer diese auszulegen ist, keine wirksame Zustimmung nach § 101 3. Satz ArbVG sein konnte. Die Zustimmung des Betriebsrats zu einer dauernd verschlechternden Versetzung muss nämlich vor deren Vollzug eingeholt werden (RIS-Justiz RS0051304). Die rechtsgestaltende Zustimmung wirkt nur ex nunc und nicht ex tunc. Eine Zustimmung des Betriebsrats zu einer bereits tatsächlich vorgenommenen Versetzung könnte daher nur dann als eine dem § 101 ArbVG entsprechende Zustimmung angesehen werden, wenn die Versetzung nach ihrer ohnehin verspäteten Einholung wiederholt worden wäre (RIS-Justiz RS0107426[T2]). Dies ist hier aber nicht geschehen. Letztlich ist auch die Auffassung, dass der Vergleich vom 6.3./28.4.2003 die durch die Versetzung geschaffene Situation der Arbeitsplatzgestaltung nicht betraf, als Ergebnis einer vertretbaren Auslegung nicht revisibel.Die Rechtsauffassung, dass die Versetzung des Klägers bereits mit den - ausschließlich für die spätere Tätigkeit erforderlichen - Ausbildungsmaßnahmen vollzogen war, weil diese in untrennbarem Zusammenhang mit der Funktion als „Evaluierungsreferent" standen, gibt keinen Anlass zu Bedenken. Damit ist aber auch die Auffassung zutreffend, dass die Erklärung des Betriebsrats vom 13.12.2006, wie immer diese auszulegen ist, keine wirksame Zustimmung nach Paragraph 101, 3. Satz ArbVG sein konnte. Die Zustimmung des Betriebsrats zu einer dauernd verschlechternden Versetzung muss nämlich vor deren Vollzug eingeholt werden (RIS-Justiz RS0051304). Die rechtsgestaltende Zustimmung wirkt nur ex nunc und nicht ex tunc. Eine Zustimmung des Betriebsrats zu einer bereits tatsächlich vorgenommenen Versetzung könnte daher nur dann als eine dem Paragraph 101, ArbVG entsprechende Zustimmung angesehen werden, wenn die Versetzung nach ihrer ohnehin verspäteten Einholung wiederholt worden wäre (RIS-Justiz RS0107426[T2]). Dies ist hier aber nicht geschehen. Letztlich ist auch die Auffassung, dass der Vergleich vom 6.3./28.4.2003 die durch die Versetzung geschaffene Situation der Arbeitsplatzgestaltung nicht betraf, als Ergebnis einer vertretbaren Auslegung nicht revisibel.