TE OGH 2006/10/18 9Ob109/06d

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling, Dr. Hradil, Dr. Hopf und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Hansjörg P*****, Rechtsanwalt,*****, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der R***** Baugesellschaft mbH, *****, gegen die beklagte Partei U***** ***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Andreas Widschwenter, Rechtsanwalt in Wörgl, wegen restlich EUR 25.749,24 sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 13. Juni 2006, GZ 1 R 85/06v-54, womit das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 2. Jänner 2006, GZ 14 Cg 42/03a-49, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Zunächst macht die Revisionswerberin einen Mangel des Berufungsverfahrens geltend, der darin liegen soll, dass auch das Berufungsgericht die Einvernahme des Geschäftsführers der Beklagten für nicht erforderlich erachtet habe. Hiebei übersieht die Revisionswerberin, dass es sich um einen vom Berufungsgericht verneinten Mangel des Verfahrens erster Instanz handelt, der nicht mehr in der Revision gerügt werden kann (Kodek in Rechberger ZPO2 § 503 Rz 3).Zunächst macht die Revisionswerberin einen Mangel des Berufungsverfahrens geltend, der darin liegen soll, dass auch das Berufungsgericht die Einvernahme des Geschäftsführers der Beklagten für nicht erforderlich erachtet habe. Hiebei übersieht die Revisionswerberin, dass es sich um einen vom Berufungsgericht verneinten Mangel des Verfahrens erster Instanz handelt, der nicht mehr in der Revision gerügt werden kann (Kodek in Rechberger ZPO2 Paragraph 503, Rz 3).

Einen Mangel des Verfahrens zweiter Instanz vermeint die Beklagte auch darin zu erkennen, dass das Berufungsgericht die Beweisrüge betreffend eine angebliche Zusatzauftragsersteilung durch den Geschäftsführer der Beklagten mit der Begründung nicht erledigte, dass feststehe, dass die Beklagte einen Zusatzauftrag erteilt habe und es nicht darauf ankomme, ob der Geschäftsführer der Beklagten oder deren Bauleiter den Auftrag erteilt habe. Die Erteilung eines Zusatzauftrages durch eine andere Person kann den Feststellungen tatsächlich nicht entnommen werden. Das Berufungsgericht hat seiner rechtlichen Beurteilung diesbezüglich somit zwar einen hypothetischen Sachverhalt zugrundelegt (RIS-Justiz RS0043088), doch kommt es darauf im Ergebnis nicht an, sodass es schon an der für das Aufgreifen eines Mangels notwendigen abstrakten Nachteiligkeit (RIS-Justiz RS0043027; RS0043049) mangelt: Die Parteien haben schon dem ursprünglichen Werkvertrag eine eindeutige Reihung für die Ermittlung seines Inhalts zugrunde gelegt: Danach sind „Grundlage dieses Auftrages der Reihe nach folgende Punkte:

a) Dieses Auftragsschreiben...".

Erst an siebenter Stelle des schriftlichen Vertrags („lit g") sind „die Ö-NORMEN und der technische Inhalt der DIN-Normen, soweit keine einschlägige Ö-NORM gegeben ist" genannt. Damit kommt aber - trotz der im Anbot angeführten Mengenbeschreibung von „1.810 m2 Dämmsystem PS 10 cm Dünnputz" - der Vertragsbestimmung, wonach die Abrechnung nach Aufmaß bzw Stück erfolgt und Mehrungen oder Minderungen nach den Einheitspreisen des Angebotes erfolgen, primäre Geltung zu. Im Verhältnis zwischen den Streitteilen ist das durch Wegfall der Holzbzw Blechfassadenteile bewirkte Mehrerfordernis an Dämm- und Verputzarbeiten (Gesamtaufmaß 2.439,11 m2) der Sphäre der beklagten Werkbestellerin zuzuordnen. Liegen aber - wie hier - die Umstände, die zu Mehraufwendungen führen, tatsächlich in der Sphäre des Bestellers, dann ist selbst bei einem „garantierten" Kostenvorschlag (RIS-Justiz RS0028222; RS0021954) die unverzügliche Rüge einer unvermeidlichen beträchtlichen Überschreitung zur Wahrung des Anspruches des Werkunternehmers auf die Mehrkosten entbehrlich (RIS-Justiz RS0022089). Konkret bedeutet dies, dass der klagende Masseverwalter schon aus dem Grund-Werkvertrag auf den erhöhten Werklohn Anspruch hat, ohne dass eine Warnung oder die Erteilung eines Zusatzauftrages erforderlich wäre.