TE OGH 2006/11/15 9ObA122/06s

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Christoph Kainz und Mag. Michael Zawodsky als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag. Angela S*****, vertreten durch Mag. Thomas di Vora, Rechtsanwalt in Klagenfurt, gegen die beklagte Partei Universität *****, vertreten durch Dr. Norbert Moser, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen Feststellung eines aufrechten Dienstverhältnisses, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 20. September 2006, GZ 7 Ra 58/06p-24, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Der Revisionswerberin ist zuzustimmen, dass die Erteilung einer Ermahnung oder Verwarnung des Arbeitnehmers als Reaktion auf dessen Fehlverhalten regelmäßig als Verzicht auf eine Entlassung (bzw. hier:

auf die Geltendmachung eines bestimmten Kündigungsgrundes nach dem VBG) zu werten ist (RIS-Justiz RS0029023). Sie übersieht jedoch, dass der Arbeitnehmer bei Vorliegen eines Entlassungs- bzw Kündigungsgrundes dafür behauptungs- und beweispflichtig ist, dass das Entlassungs- (bzw Kündigungs-)recht untergegangen ist (RIS-Justiz RS0029249). Im Verfahren erster Instanz wurde aber eine als Verzicht auf das Kündigungsrecht aufzufassende Ermahnung nicht behauptet, sodass der erst im Revisionsverfahren erhobene Einwand als unzulässige Neuerung unbeachtlich ist. Soweit die Klägerin in der Urkunde ./50 eine Verwarnung zu erkennen glaubt, ist ihr entgegenzuhalten, dass Urkunden nur Beweismittel und kein Prozessvorbringen darstellen und dieses nicht ersetzen (RIS-Justiz RS0037915 uva).

Nach den Feststellungen ist davon auszugehen, dass die Klägerin ihre Dienstabwesenheiten vom 28. 2., 7. 4. und 14. 4. 2005 nicht rechtfertigen konnte. Letzteres Dienstvergehen lag jedenfalls nach der (überschießend) festgestellten Ermahnung vom 7. 4. 2005, die der Klägerin am 12. 4. 2005 zugegangen ist. Es ist daher vertretbar, schon in diesen mehrfach gesetzten Verstößen gegen die Dienstpflicht den Kündigungsgrund nach § 32 Abs 2 Z 1 VBG (iVm § 126 Abs 4 UG 2002) zu ersehen. Erwägungen dazu, ob und inwieweit auch das Schreiben ./51 als Kündigungsgrund herangezogen werden kann, können daher auf sich beruhen.Nach den Feststellungen ist davon auszugehen, dass die Klägerin ihre Dienstabwesenheiten vom 28. 2., 7. 4. und 14. 4. 2005 nicht rechtfertigen konnte. Letzteres Dienstvergehen lag jedenfalls nach der (überschießend) festgestellten Ermahnung vom 7. 4. 2005, die der Klägerin am 12. 4. 2005 zugegangen ist. Es ist daher vertretbar, schon in diesen mehrfach gesetzten Verstößen gegen die Dienstpflicht den Kündigungsgrund nach Paragraph 32, Absatz 2, Ziffer eins, VBG in Verbindung mit Paragraph 126, Absatz 4, UG 2002) zu ersehen. Erwägungen dazu, ob und inwieweit auch das Schreiben ./51 als Kündigungsgrund herangezogen werden kann, können daher auf sich beruhen.

Mangels Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO erweist sich die außerordentliche Revision als unzulässig.Mangels Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO erweist sich die außerordentliche Revision als unzulässig.