TE Vwgh Erkenntnis 2007/9/25 2006/06/0011

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Bernegger, Dr. Waldstätten, Dr. Rosenmayr und Dr. Bayjones als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Fritz, über die Beschwerde des Alois Assl in Schwanberg, vertreten durch Hohenberg, Strauss Buchbauer Rechtsanwälte GmbH in 8010 Graz, Hartenaugasse 6, gegen den Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung vom 13. Dezember 2005, GZ. FA13B-12.10 H 94 - 05/47, betreffend baupolizeilicher Auftrag gemäß § 41 Abs. 4 Stmk. BauG (mitbeteiligte Partei: Gemeinde Hollenegg, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Steiermark hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Zur Vorgeschichte ist auf das hg. Erkenntnis vom 30. Mai 2006, Zl. 2005/06/0355, zu verweisen. Sachverhaltsmäßig kann daraus - soweit es für die vorliegende Beschwerde relevant ist - Folgendes zusammengefasst werden:

Auf dem Grundstück des Beschwerdeführers Nr. 453/KG. A., befinden sich mehrere Ställe (als Ställe 2 bis 6 bezeichnet). Das zu der angeführten Beschwerdezahl verfahrensgegenständliche Feststellungsverfahren hat sich ursprünglich auf die Ställe 2, 5 und 6 bezogen. So stellte der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde mit Bescheid vom 31. August 2001 in Spruchpunkt I. den rechtmäßigen Bestand für die auf dem genannten Grundstück vom Beschwerdeführer errichteten Ställe 2, 5 und 6 fest. Im fortgesetzten Verfahren hob die belangte Behörde zweimal die die Berufung der Nachbarn abweisenden Bescheide des Gemeinderates der mitbeteiligten Gemeinde auf (zuletzt mit Bescheid vom 21. Juli 2003).

Der Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde gab der Berufung näher bestimmter Nachbarn mit Bescheid vom 3. März 2004 Folge und änderte Spruchpunkt I. dahingehend ab, dass der rechtmäßige Bestand für die im beiliegenden Plan dargestellten Ställe 5 und 6 auf dem verfahrensgegenständlichen Grundstück zum Zeitpunkt 31. Dezember 1984 festgestellt wurde. Im Spruchpunkt II. dieses Bescheides wurde dem Beschwerdeführer als grundbücherlichem Eigentümer des Grundstückes im Hinblick auf Stall 2 gemäß § 41 Abs. 4 Stmk. BauG der baupolizeiliche Auftrag erteilt, die vorschriftswidrige Nutzung als Schweinestall binnen einer Frist von acht Wochen zu unterlassen.

Die belangte Behörde behob in der Folge in ihrer Funktion als Aufsichtsbehörde gestützt auf § 101 Abs. 1 Stmk. GemeindeO 1967 i. V.m. § 68 Abs. 4 Z. 1 AVG Spruchpunkt II. des Bescheides des Gemeinderates der mitbeteiligten Gemeinde vom 3. März 2004. Diese Aufhebung wurde damit begründet, dass der Gemeinderat als zweitinstanzliche Gemeindebehörde für die Erlassung des in diesem Spruchpunkt erfolgten baupolizeilichen Auftrages nicht zuständig gewesen sei.

Der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde erteilte in der Folge mit Bescheid vom 7. Juni 2005 dem Beschwerdeführer den baupolizeilichen Auftrag, die vorschriftswidrige Nutzung des auf diesem Grundstück situierten und im beiliegenden Plan der Firma K. M. vom Jänner 2000 dargestellten Stalles 2 als Schweinestall binnen einer Frist von acht Wochen zu unterlassen. Dies wurde damit begründet, dass für die Nutzung des Stalles 2 als Schweinestall bis zum derzeitigen Zeitpunkt keine baurechtliche Genehmigung vorliege und der Stall nachweislich für die Schweinehaltung genutzt werde. Weiters wurde festgehalten, dass mit der Untersagung der Nutzung das Auslangen gefunden habe werden können, zumal die bauliche Anlage unbestritten seit jeher (vor dem 1. Jänner 1969) Bestand gewesen sei und die Nutzungsänderung erst im Laufe des Jahres 1984 vollzogen worden sei. Ein Beseitigungsauftrag sei daher nicht zu erlassen gewesen. Weiters wurde der im bereits angeführten Feststellungsverfahren ergangene Bescheid des Gemeinderates vom 3. März 2004 erwähnt, mit dem lediglich der rechtmäßige Bestand für die Stallungen 5 und 6 zum Zeitpunkt 31. Dezember 1984 festgestellt worden sei.

Der Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde wies in der Folge die dagegen erhobene Berufung des Beschwerdeführers mit Bescheid vom 25. Oktober 2005 als unbegründet ab. In dieser Entscheidung stellte die Behörde fest, dass nach mehreren Rechtsgängen im Feststellungsverfahren gemäß § 40 Stmk. BauG mit Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Gemeinde vom 3. März 2004 der rechtmäßige Bestand gemäß § 40 Abs. 2 Stmk. BauG für die Ställe 5 und 6 (nicht aber für den Stall 2) festgestellt worden sei. Auf Grund der dagegen erhobenen Vorstellung sei dieser Berufungsbescheid mit Bescheid vom 1. Juni 2004 aufgehoben worden und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an den Gemeinderat der Gemeinde der mitbeteiligten Gemeinde verwiesen worden. Gegen diesen Bescheid der belangten Behörde sei beim Verwaltungsgerichtshof Beschwerde erhoben worden (dieses Beschwerdeverfahren zunächst zur Zl. 2004/06/0194 ist letztlich nach Wiederaufnahme mit dem angeführten hg. Erkenntnis vom 30. Mai 2006, Zl. 2005/06/0355, abgeschlossen worden). Da im Feststellungsverfahren gemäß § 40 Stmk. BauG die entscheidungswesentliche Frage der Bewilligungsfähigkeit des Stalles 2 nicht abschließend geklärt habe werden können und somit auch keine Baubewilligung für die Nutzung des Stalles 2 vorliege, habe die erstinstanzliche Behörde den verfahrensgegenständlichen baupolizeilichen Auftrag betreffend die Unterlassung der konsenslosen Nutzung des Gebäudes als Schweinestall erlassen. Unter Berücksichtigung der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes stelle die Frage der Konsensfähigkeit der Nutzung eines Bauwerkes keine Vorfrage dar, zumal es im Falle einer bewilligungspflichtigen Änderung des Verwendungszweckes "zum Begriff " (gemeint wohl: "im Hinblick auf den Begriff") der "vorschriftswidrigen Nutzung" allein auf die Existenz einer Baubewilligung ankomme. Eine Baubewilligung liege jedoch im derzeitigen Zeitpunkt nicht vor, weshalb spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.

Die belangte Behörde wies die dagegen erhobene Vorstellung des Beschwerdeführers mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet ab. Sie führte dazu im Wesentlichen aus, dass ein Feststellungsverfahren gemäß § 40 Stmk. BauG - wie dies der Beschwerdeführer meine - nicht anhängig sei. Dies ergebe sich aus einer Auskunft der Gemeinde vom 24. November 2005. Weiters habe das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Oktober 2005, Zl. 2004/06/0094, (Anmerkung: über die diesbezügliche Beschwerde wurde neuerlich entschieden, indem der angefochtene Bescheid wieder wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben wurde), nur ein Verfahren hinsichtlich der Feststellung der Rechtmäßigkeit der Ställe 5 und 6 betroffen. Was eine "Vorabklärung" dieser Frage betreffe, hätten die beiden Gemeindebehörden dazu ausgeführt, dass mit Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Gemeinde vom 3. März 2004 der rechtmäßige Bestand gemäß § 40 Abs. 2 Stmk. BauG für die Ställe 5 und 6, nicht aber für den Stall 2 festgestellt worden sei. Dementsprechend sei klar, dass die Nutzung des Stalles 2 als nicht rechtmäßig angesehen worden sei. Die Berufungsbehörde habe daher ihrer Verpflichtung entsprochen zu prüfen, ob ein rechtmäßiger Bestand in Bezug auf die Verwendungszweckänderung (des Stalles 2) vorgelegen sei.

Ungeachtet dessen werde von der belangten Behörde festgehalten, dass eine Verwendungszweckänderung überhaupt niemals den Gegenstand eines Feststellungsverfahrens gemäß § 40 Abs. 2 Stmk. BauG bilden könne. Diese Bestimmung normiere nämlich, dass weiters solche bauliche Anlagen und Feuerstätten als rechtmäßig gälten, die zwischen dem 1. Jänner 1969 und dem 31. Dezember 1984 errichtet worden seien und zum Zeitpunkt ihrer Errichtung bewilligungsfähig gewesen wären. Nach dieser Bestimmung sei die Feststellung der Rechtmäßigkeit lediglich auf bauliche Anlagen und Feuerstätten bezogen. Dass die Änderung des Verwendungszweckes auch einem derartigen Feststellungsverfahren unterzogen werden könnte, sei dieser gesetzlichen Bestimmung nicht zu entnehmen. Demzufolge sei eine Prüfung, ob eine Nutzungsänderung als rechtmäßig im Sinne des § 40 Abs. 2 Stmk. BauG anzusehen sei, nicht durchzuführen gewesen.

In der dagegen erhobenen Beschwerde wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht.

Die belangte Behörde hat Kopien aus dem Verwaltungsakt vorgelegt und eine Gegenschrift samt Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§§ 40, 41 Stmk. Baugesetz, LGBl. Nr. 59/1995 (Stmk. BauG)

i. d.F. LGBl. Nr. 78/2003, lauten wie folgt:

"§ 40

Rechtmäßiger Bestand

(1) Bestehende bauliche Anlagen und Feuerstätten, für die eine Baubewilligung zum Zeitpunkt ihrer Errichtung erforderlich gewesen ist und diese nicht nachgewiesen werden kann, gelten als rechtmäßig, wenn sie vor dem 1. Jänner 1969 errichtet wurden.

(2) Weiters gelten solche bauliche Anlagen und Feuerstätten als rechtmäßig, die zwischen dem 1. Jänner 1969 und 31. Dezember 1984 errichtet wurden und zum Zeitpunkt ihrer Errichtung bewilligungsfähig gewesen wären.

(3) Die Rechtmäßigkeit nach Abs. 2 ist über Antrag des Bauwerbers oder von Amts wegen zu beurteilen. Dabei ist die zum Zeitpunkt der Errichtung des Baues maßgebliche Rechtslage zu berücksichtigen. Liegen die Voraussetzungen nach Abs. 2 vor, hat die Behörde die Rechtmäßigkeit festzustellen. Der Feststellungsbescheid gilt als Bau- und Benützungsbewilligung.

(4) Wird das Feststellungsverfahren von Amts wegen eingeleitet, ist der Objekteigentümer zu beauftragen, die erforderlichen Projektunterlagen binnen angemessener Frist bei der Behörde einzureichen."

"§ 41

Baueinstellung und Beseitigungsauftrag

(1) Die Behörde hat die Baueinstellung zu verfügen, wenn Vorhaben gegen Bestimmungen dieses Gesetzes verstoßen, insbesondere wenn

1.

bewilligungspflichtige Vorhaben ohne Bewilligung

2.

anzeigepflichtige Vorhaben ohne Genehmigung im Sinne des § 33 Abs. 6 oder

              3.              bewilligungsfreie Vorhaben nicht im Sinne dieses Gesetzes ausgeführt werden.

(2) ...

(3) Die Behörde hat hinsichtlich vorschriftswidriger baulicher Anlagen einen Beseitigungsauftrag zu erlassen. Der Auftrag ist ungeachtet eines Antrages auf nachträgliche Erteilung einer Baubewilligung oder einer Anzeige gemäß § 33 Abs. 1 zu erteilen.

(4) Die Behörde hat die Unterlassung der vorschriftswidrigen Nutzung aufzutragen, wenn eine bewilligungspflichtige Änderung des Verwendungszweckes von baulichen Anlagen oder Teilen derselben ohne Baubewilligung vorgenommen wurde; Abs. 3 zweiter Satz gilt sinngemäß.

(5) ... "

Gemäß § 38 AVG ist die Behörde, sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen, berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrundezulegen. Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Behörde bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird.

Der Beschwerdeführer wendet sich zunächst gegen die Annahme der belangten Behörde, dass mit dem Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Gemeinde vom 3. März 2004 auch rechtskräftig festgestellt worden sei, der verfahrensgegenständliche Stall 2 sei nicht rechtmäßig. Die diesbezügliche Begründung des Bescheides des Gemeinderates vom 3. März 2004 sei nicht in Rechtskraft erwachsen. Das Feststellungsverfahren betreffend Stall 2 sei nach wie vor anhängig. Daran ändere nichts, dass der Gemeinderat im Feststellungsverfahren nur über die Ställe 5 und 6 entschieden habe.

Dazu ist Folgendes auszuführen: Zunächst ist festzustellen, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgesprochen hat (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 20. Juni 2001, Zl. 99/06/0130, und vom 17. April 2007, Zl. 2006/06/0162), dass die in einem eine andere Hauptfrage betreffenden baurechtlichen Verfahren eine maßgebliche Rolle spielende Frage des Vorliegens eines rechtmäßigen Bestandes im Sinne dieser Bestimmung als Vorfrage zu klären ist. Danach kann auf das Vorliegen eines rechtmäßigen Bestandes im Sinne dieser Bestimmung nicht nur dann abgestellt werden, wenn ein entsprechender bescheidmäßiger Abspruch über diese Frage in einem Feststellungsverfahren gemäß § 40 Abs. 3 Stmk. BauG erfolgt ist. Im Falle einer solchen Vorfragenbeurteilung hat die Behörde dazu von Amts wegen entsprechende Ermittlungen durchzuführen und auf deren Grundlage die Frage des Vorliegens oder Nichtvorliegens eines rechtmäßigen Bestandes im Sinne des § 40 Abs. 2 Stmk. BauG zu beantworten. Aus der Bestimmung des § 38 AVG ergibt sich wiederum, dass die Behörde im Falle eines anhängigen Feststellungsverfahrens gemäß § 40 Abs. 3 Stmk. BauG bis zur rechtskräftigen Entscheidung in diesem Verfahren das andere anhängige baupolizeiliche Verfahren oder Baubewilligungsverfahren aussetzen kann oder die Vorfrage nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung beurteilen kann.

Der Verwaltungsgerichtshof kann der Ansicht der belangten Behörde wie der Gemeindebehörden nicht folgen, wonach eine ausreichende "Vorabklärung" betreffend die Frage des Vorliegens eines rechtmäßigen Bestandes für Stall 2 gemäß § 40 Stmk. BauG erfolgt sei, indem darauf abgestellt worden sei, dass eine Feststellung des rechtmäßigen Bestandes gemäß § 40 Abs. 2 Stmk. BauG für die Ställe 5 und 6, nicht aber für den verfahrensgegenständlichen Stall 2 getroffen worden sei. Daraus schlossen die belangte Behörde wie die Gemeindebehörden, dass Stall 2 als nicht rechtmäßig angesehen worden sei. In dem maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt der Berufungsbehörde (der Zeitpunkt der Erlassung dieses Bescheides) lag kein rechtskräftiger Spruch über den rechtmäßigen Bestand bzw. nicht rechtmäßigen Bestand von Stall 2 vor. Unabhängig davon, ob die Voraussetzung dafür vorgelegen wäre, das verfahrensgegenständliche Bauverfahren im Hinblick auf ein anhängiges Feststellungsverfahren betreffend Stall 2 auszusetzen (wozu sich für die Behörde aus § 38 AVG lediglich eine Ermächtigung und keine Verpflichtung ergibt), war im vorliegenden Verfahren maßgeblich, sich mit der Frage des Vorliegens eines rechtmäßigen Bestandes in Bezug auf Stall 2 als Vorfrage entsprechend auseinander zu setzen. Eine solche Auseinandersetzung erfolgte durch die Gemeindebehörden nicht. Indem die belangte Behörde diese Rechtswidrigkeit nicht aufgegriffen hat, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes.

Der Beschwerdeführer wendet sich auch zutreffend gegen die weitere Ansicht der belangten Behörde, dass eine Verwendungszweckänderung nicht den Gegenstand eines Feststellungsverfahrens gemäß § 40 Abs. 2 Stmk. BauG bilden könne. Es ist der belangten Behörde zwar zuzugeben, dass sich der Gesetzgeber im § 40 Abs. 2 leg. cit. auf solche bauliche Anlagen und Feuerstätten bezieht, die zwischen dem 1. Jänner 1969 und 31. Dezember 1984 errichtet wurden. Bei einer gleichheitskonformen Auslegung müssen darunter aber auch in bestehenden baulichen Anlagen vorgenommene Nutzungsänderungen in diesem Zeitraum im Sinne des § 19 Z. 2 Stmk. BauG subsumiert werden. Andernfalls wäre diese Regelung, wenn dieser Bonus der nachträglichen Feststellung des rechtmäßigen Bestandes nur für in dem jeweils angegebenen Zeitraum im Wortsinn "errichtete" bauliche Anlagen und Feuerstätten im engeren Sinne gälte, als gleichheitswidrig zu beurteilen, worauf der Beschwerdeführer zutreffend verweist. Auch eine baubewilligungspflichtige Nutzungsänderung muss daher bei gleichheitskonformer Auslegung des Begriffes "errichtet" als von diesem Begriff umfasst angesehen werden.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 25. September 2007